Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 379 ZPO – Auslag ... / III. Nachholung der Zahlung.

Rn 10

Bei nachgeholter Zahlung wird der Zeuge nur dann geladen, wenn hierdurch – nach der freien Überzeugung des Gerichts – keine Verfahrensverzögerung eintritt. Dies ist entsprechend den Voraussetzungen des § 296 II zu prüfen (BGH NJW 17, 2288 [BGH 31.05.2017 - VIII ZR 69/16] Rz 16) und entzieht sich einer generalisierenden Betrachtung; letztlich wird es auf die Frage der Postlaufzeiten für die noch vorzunehmende Ladung und auf die Zumutbarkeit der durch die verspätete Zahlung abgekürzten Ladungsfrist für den Zeugen ankommen. Erschiene der Zeuge nicht, und könnten gegen ihn wegen der zu kurzen Ladungsfrist keine Maßnahmen gem § 380 verhängt werden, wird das Unterlassen der Ladung nicht als ermessensfehlerhaft zu beurteilen sein: dem Gericht bliebe dann nämlich keine andere Möglichkeit als die – verfahrensverzögernde – Anberaumung eines weiteren Termins zur Vernehmung des Zeugen. Andererseits muss die verspätete Zahlung kausal sein für eine zu befürchtende Verfahrensverzögerung; dies ist nicht der Fall, wenn das Verfahren bei Durchführung der Beweisaufnahme nicht länger dauern würde als bei rechtzeitiger Einzahlung (zB wenn nach Vernehmung des Zeugen oder Anhörung eines SV ohnehin weitere Termine notwendig würden [BGH MDR 11, 561 Rz 7]; gleiches soll gelten, wenn auch bei fristgerechter Einzahlung des Vorschusses das Gutachten bis zu dem Termin, der gerade wegen des Ausbleibens des Vorschusses sogleich anberaumt werden konnte, nicht hätte erstattet werden können [BGH 10.5.16 – VIII ZR 97/15 Rz 14]; zu Recht aA – aber mit der BGH-Rsp nicht kompatibel – KG NJW 17, 1889 [KG Berlin 20.02.2017 - 21 U 50/15] Rz 6). Das Gericht kann das unter Beweis gestellte Vorbringen wegen verspätet nachgeholter Zahlung des Vorschusses aber nur dann zurückweisen, wenn diese Verspätung auf ein grobes Verschulden iSd § 296 II zurückzuführen ist (BGH NJW 19, 3456 [BGH 24.09.2019 - VIII ZR 289/18] Rz 19 ff).