Gesetzestext
1Das Gericht kann die Ladung des Zeugen davon abhängig machen, dass der Beweisführer einen hinreichenden Vorschuss zur Deckung der Auslagen zahlt, die der Staatskasse durch die Vernehmung des Zeugen erwachsen. 2Wird der Vorschuss nicht innerhalb der bestimmten Frist gezahlt, so unterbleibt die Ladung, wenn die Zahlung nicht so zeitig nachgeholt wird, dass die Vernehmung durchgeführt werden kann, ohne dass dadurch nach der freien Überzeugung des Gerichts das Verfahren verzögert wird.
A. Normzweck.
Rn 1
Beweiserhebungen verursachen Kosten (§ 401); ob diese nach Abschluss des Verfahrens beitreibbar sind, ist ungewiss. Deshalb eröffnet § 379 die Möglichkeit, schon vor Verursachung der Kosten deren Begleichung durch den Beweisführer einzufordern, widrigenfalls die beantragte Beweisaufnahme entfällt, und damit auch die hiermit verbundene Kostenverursachung. Andererseits hemmt es den schleunigen Fortgang des Verfahrens, wenn eine angezeigte Beweisaufnahme vorerst nicht stattfindet, wenn und weil der hierfür erforderliche Kostenvorschuss noch nicht eingegangen sind. Unterbleibt die Beweisaufnahme ganz (s.u. Rn 9), wird letztlich die Wahrheitsfindung beeinträchtigt
Diesen Widerspruch zwischen Kosteninteresse des Staates und Aufklärungs- und Beschleunigungsinteresse der Parteien aufzulösen ist Zweck des § 379.
B. Anwendungsbereich.
I. Zeugen, Sachverständige.
Rn 2
§ 379 gilt unmittelbar für die Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen, über §§ 30 I, 113 I 2 FamFG auch in den dort bezeichneten familiengerichtlichen Verfahren (s iE Volpert FPR 2010, 327), und über § 402 auch für das mündliche und schriftliche Gutachten des SV. Bei Nichtzahlung des für einen SV angeforderten Vorschusses darf das Gericht aber nicht ohne weiteres die betreffende Partei als beweisfällig ansehen. Vielmehr muss es zunächst versuchen, in anderer Weise die beweiserhebliche Frage aufgrund des bereits vorhandenen oder sogar aufgrund eines erst noch gerichtlich anzuregenden Parteivortrages oder anhand der sonst vorhandenen Beweismittel zu klären (BGH NJW 07, 2122, 2123 [BGH 20.03.2007 - VI ZR 254/05]). Zur sonstigen Vorschusspflicht der Parteien s § 17 f GKG. Demgegenüber ist § 379 lex specialis (Stuttg NJW-Spezial 11, 526, Rz 9), so dass eine hierauf gestützte Anforderung, einen Vorschuss für die Reise des Gerichts zum Zeugen zu entrichten, nicht in Frage kommt (Ddorf 12.9.06, I-10 W 87/06, Rz 3).
II. Ausnahmen.
1. Befreiung.
Rn 3
Ein Vorschuss kann von einer Partei nicht verlangt werden, die ohnehin von der Verpflichtung, Kosten zu tragen, befreit ist (zB der Fiskus gem § 2 I GKG). Ist einer Partei Prozesskostenhilfe gewährt worden, ist sie gem § 122 I Nr 1 von der Tragung der Gerichtskosten befreit; hierzu gehören gem Ziff 9005 KV auch die Auslagen für Zeugen und SV (§ 122 Rn 7; Zö/Geimer § 122 Rz 3). Ist dem (Berufungs-, Revisions-)Kl PKH gewährt worden, ist gem § 122 II auch der Gegner von der Vorschusspflicht befreit. Darüber hinaus wird angesichts der bekannt großzügigen Maßstäbe bei der PKH-Gewährung die interessengerechte Ausübung des durch § 379 gewährten Ermessens dazu führen, auch bei Gewährung von PKH an den (Berufungs-, Revisions-)Beklagten von der Vorschusspflicht des Gegners abzusehen. Für das familienrechtliche Verbundverfahren gilt darüber hinaus, dass ein Vorschuss von dem Antragssteller in einer Folgesache (zB Güterrecht) nicht verlangt werden darf, wenn im zugrunde liegenden Scheidungsverfahren seinem Gegner, der Antragsteller des Scheidungsverfahrens ist, PKH/VKH bewilligt wurde (Karlsr NJW-RR 12, 1478 [OLG Karlsruhe 06.08.2012 - 18 WF 145/12], Rz 10f).
2. Verzicht.
Rn 4
Ein Vorschuss kann auch dann nicht verlangt werden, wenn eine Auskunftsperson auf die ihr zustehende Entschädigung verzichtet (Zö/Greger § 379 Rz 3) und diesen Verzicht bis zur Vernehmung nicht widerruft (Ddorf NJW-RR 97, 826 [OLG Düsseldorf 29.10.1996 - 10 W 105/96]; München OLGR München 95, 94).
3. Beweisaufnahme vAw.
Rn 5
Hat das Gericht die Beweisaufnahme vAw angeordnet, so kann gleichfalls ein Vorschuss nicht verlangt werden (BGH NJW 00, 743, 744 [BGH 10.11.1999 - I ZR 183/97]), auch nicht, wenn die Partei die Ladung des SV zur Erläuterung seines schriftlich erstatteten, vAw eingeholten Gutachtens beantragt (Zö/Greger § 379 Rz 3). Auch über § 17 III GKG kann eine Vorschusspflicht der Partei für ein vAw eingeholtes Gutachten nicht begründet werden (BGH MDR 10, 531 [BGH 04.02.2010 - IX ZR 18/09], Rz 19).
C. Beweisführer.
Rn 6
Den Vorschuss hat nach dem Wortlaut des § 379 der Beweisführer, also derjenige, der sich gem § 359 Nr 3 auf das Beweismittel (hier: den Zeugen) berufen hat, zu tragen; auf die Beweislast kommt es also grds nicht an. Nur ausnahmsweise kann der Vorschuss von der beweisbelasteten Partei eingefordert werden, nämlich wenn beide Parteien – grds vorschusspflichtig – denselben Zeugen etc angeboten haben (Zö/Greger § 379 Rz 4; BGH NJW 99, 2823, 2824). Beim Sachverständigenbeweis ist außerdem diejenige Partei vorschusspflichtig, die dem SV gem §§ 402, 397 ZPO Ergänzungsfragen (§ 397 Rn 5) zur schriftlichen oder mündlichen Beantwortung vorlegt, auch wenn das Ausgangsgutachten auf Antrag des G...