Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 380 ZPO – Folgen ... / II. Ausnahmen.

Rn 8

Der Wortlaut des § 380 eröffnet keinen Ermessensspielraum; vielmehr sind die Maßnahmen zwingend zu verhängen, falls ihre Voraussetzungen vorliegen (Zö/Greger § 380 Rz 3). Gleichwohl ist festzustellen, dass in der Gerichtspraxis Maßnahmen gem § 380 häufig nur auf Antrag einer Partei verhängt werden. Überdies kommen Ausnahmen in Betracht. Zweck des § 380 ist nicht, jedenfalls nicht primär, den unbotmäßigen Zeugen zu bestrafen (Hamm DV 14, 200 Rz 2), sondern den ungehinderten Fortgang des Verfahrens sicherzustellen. Kommt das Verfahren daher ohne Vernehmung des Zeugen zu Ende (zB durch Endurteil oder durch unbedingten Vergleichsschluss in dem Termin, in dem der Zeuge ausgeblieben ist), hat das Ausbleiben des Zeugen also weder für die Parteien noch für das Gericht nachteilige Folgen, so haben die Zwangsmaßnahmen zu unterbleiben, weil ihr Zweck nicht mehr verwirklicht werden kann (Oldenburg MDR 17, 171 mit zahlr weit Nachweisen; LSG Berlin 31.5.17 – L 31 AS 1027/17 B Rz 15; zu Unrecht betont dagegen der BFH in ständiger Rspr einen – nicht vorhandenen – Strafcharakter der nach § 380 zu verhängenden Maßnahmen, s zB BFH 11.9.13 – XI B 111/12, Rz 9); dies hat erst recht dann zu gelten, wenn das Verschulden des Zeugen als gering einzustufen ist. Zusammenfassend weist der BGH (NJW-RR 11, 1363 [BGH 22.06.2011 - I ZB 77/10], Rz 16; NJW-RR 07, 1364, 1365 [BGH 12.06.2007 - VI ZB 4/07]; ebenso BAG NJW 08, 252 [BAG 20.08.2007 - 3 AZB 50/05]; aA NiedersLAG 14.10.2014 – 5 Ta 373/14 Rz 16; Stuttg NJW-RR 15, 358 [OLG Stuttgart 26.11.2014 - 7 W 63/14]) für § 141 III 1 zu Recht darauf hin, dass die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen eine Partei nur dann in Betracht kommt, wenn ihr unentschuldigtes Fernbleiben die Sachaufklärung und dadurch die Prozessbeendigung erschwert. Deshalb darf ein Ordnungsgeld auch dann nicht verhängt werden, wenn ohnehin ein weiterer Termin erforderlich wird (Hamm 12.5.2014 6 W 24/14 Rz 2). Diese Maßstäbe haben auch ggü Zeugen zu gelten. Ordnungsgeld kommt außerdem nicht in Betracht, wenn beide Parteien auf den Zeugen verzichten (Musielak/Huber § 380 Rz 4): im Ergebnis wird man hierin einen Verzicht auf den in der früher erfolgten Benennung des Zeugen liegenden Beweisantritt sehen können, so dass eine Vernehmung des Zeugen ausscheidet. Stirbt der Zeuge nach Erlass des Beschlusses und vor dessen Vollstreckung, so ist das Ordnungsmittelverfahren einzustellen (BFH BFHE 216, 500 [BFH 07.03.2007 - X B 76/06]; LSG BaWü 28.2.12 – L 7 SO 3522/10 B, Rz 2f).