Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 385 ZPO – Ausnah ... / VI. Beweiswürdigung bei ausgebliebener Entbindung.

Rn 13

Scheitert die Vernehmung des Zeugen daran, dass die zur Entbindung von der Schweigepflicht berechtigte Partei den Zeugen nicht von der Schweigepflicht entbindet, so ist dies gem § 286 als Beweisvereitelung frei zu würdigen (anders als die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts durch den Zeugen selbst, § 383 Rn 22 f), bis hin zur Feststellung, die vom Gegner des Beweisführers aufgestellte Tatsachenbehauptung sei als wahr zu unterstellen (LAG Hamm 31.5.06 – 18 Sa 115/06, Rz 40; LAG Düsseldorf 19.12.12 – 7 Sa 603/12, Rz 84f). Die naheliegende Annahme, auf die gem § 139 II hingewiesen werden sollte, eine wahrheitsgemäße Aussage des Zeugen würde zum Nachteil der die Entbindung verweigernden Partei lauten, kann durch die Partei entkräftet werden, wenn sie außerhalb dieser Erwägung anzusiedelnde triftige Gründe für die Verweigerung vorzutragen vermag (vgl BGH NJW-RR 96, 1534). Rechtsfehlerhaft (§ 286) ist es aber, die Tatsache überhaupt nicht zu würdigen, dass der zur Entbindung berechtigte Gegner des Beweisführers den von letzterem angebotenen Zeugen nicht von der Schweigepflicht entbindet (BGH MDR 10, 940 [BGH 26.04.2010 - II ZR 69/09], Rz 7).