Rn 28
Entscheidet das Gericht nicht über die Ablehnung, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der mit dem Rechtsmittel gegen das Urt angefochten werden kann. Entscheidet ein Gericht des ersten Rechtszugs über ein gegen den gerichtlichen SV gerichtetes Ablehnungsgesuch entgegen Abs 4 erst in den Gründen seines Endurt und nicht vorab durch gesonderten Beschl, so stellt dies grds einen Berufungsgrund dar. Das Berufungsgericht ist befugt, iRd Berufungsverfahrens inzidenter auch über die Berechtigung des Ablehnungsgesuchs zu befinden. Eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urt und Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs kommt nur unter den Voraussetzungen des § 538 II 1 Nr 1 in Betracht (vgl BGHZ 222, 44, 48 ff = NJW 19, 3001 ff mit Nachweisen zum Streitstand; dazu Bellinghausen/Krause NJW 19, 2978).
Kommt es nicht zu einer Ablehnung, können dem Gericht bekannte Gründe immer noch bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein bis hin zur Unverwertbarkeit, ggf § 412 (vgl RGZ 43, 402; 64, 43; BGH NJW 81, 2009; BSG NJW 93, 3022).
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