Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 41 ZPO – Ausschl ... / 2. Nichtbeachtung des Ausschlusses.

Rn 15

Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters an Entscheidungen führt zu einem Verfahrensmangel, der in jedem Stadium des Verfahrens vAw zu beachten ist (BVerfGE 46, 34, 37 [BVerfG 05.10.1977 - 2 BvL 10/75]). Dabei ist es unerheblich, ob er den Ausschließungsgrund kannte (RG 33, 309; St/J/Bork § 41 Rz 6). Unter Mitwirkung des ausgeschlossenen Richters ergangene Entscheidungen sind nicht nichtig, sondern bis zu ihrer Rechtskraft mit den allgemeinen Rechtsbehelfen anfechtbar (allgM). Für die Revision ergibt sich dieses unmittelbar aus § 547 Nr 2. Nach Eintritt der Rechtskraft ist gem § 579 I Nr 2 die Nichtigkeitsklage eröffnet, sofern nicht bereits auf einen Antrag nach § 41 I, nach § 48 oder im Rechtsmittelverfahren über den Ausschluss entschieden worden ist (St/J/Bork § 41 Rz 6; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Nach Erschöpfung des Rechtswegs bleibt die Verfassungsbeschwerde, da das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt ist (St/J/Bork aaO; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Die Anfechtbarkeit von Entscheidungen entfällt auch nicht durch Verzicht auf die Rechtsfolgen des Ausschlusses oder Heilung gem § 295. Das folgt im Gegenschluss zu § 43 und aus der Überlegung, dass wg Art 101 2 GG die Bestimmung des gesetzlichen Richters nicht zur Disposition der Parteien steht (MüKoZPO/Feiber, 2. Aufl, § 41 Rz 28). Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters nur bei der Verkündung einer Entscheidung macht sie nicht angreifbar, da darin keine Mitwirkung an der Entscheidung selbst zu sehen ist (RG JW 1902, 543; BGH NJW 61, 1077 [BGH 03.03.1961 - 4 StR 548/60]).

Rn 16

Prozesshandlungen, die ein ausgeschlossener Richter vorgenommen oder an denen er mitgewirkt hat, sind wirksam. Sie leiden aber an einem unheilbaren Verfahrensmangel (Zö/Vollkommer vor § 41 Rz 2; St/J/Bork § 41 Rz 6). Sie sind, soweit möglich, durch Rechtsbehelfe zu beseitigen, in jedem Fall aber durch oder mit dem geschäftsplanmäßigen Vertreter zu wiederholen, sofern noch keine Bindung des Gerichts gem § 318 oder die Beendigung des Rechtszugs aus sonstigen Gründen eingetreten ist (Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 15; Wieczorek/Schütze/Niemann § 42 Rz 15). Die Parteien können gem § 295 auf die Wiederholung verzichten (Wieczorek/Schütze/Niemann aaO). Dies wird insb dann in Betracht kommen, wenn es um verfahrensleitende Prozesshandlungen geht (zB §§ 275, 276) und eine Wiederholung rein formalen Charakter hätte. Der Kernbereich des Art 101 I 2 GG wird dadurch nicht berührt.

Rn 17

Prozesshandlungen der Parteien vor einem ausgeschlossenen Richter sind voll wirksam (allgM).