Gesetzestext
Zur Begründung des nach § 428 zu stellenden Antrages hat der Beweisführer den Erfordernissen des § 424 Nr. 1 bis 3, 5 zu genügen und außerdem glaubhaft zu machen, dass die Urkunde sich in den Händen des Dritten befinde.
A. Antrag auf Fristsetzung.
Rn 1
Die Anforderungen, die an den Antrag auf Fristsetzung gestellt werden, entsprechen weitgehend denen, die für den Antrag auf Vorlegung der Urkunde durch den Beweisgegner (§ 424) gelten (vgl dort). Der materiell-rechtliche Vorlegungsanspruch, auf den der Beweisführer sich stützt, muss dabei zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits bestehen. Es reicht nicht aus, dass der Beweisführer vorträgt, der Anspruch werde demnächst an ihn abgetreten (RGZ 135, 123, 131; MüKoZPO/Schreiber § 430 Rz 1; Wieczorek/Schütze/Ahrens § 430 Rz 1; Zö/Geimer § 430 Rz 2). Ebenso wenig genügt das Bemühen, nach dem Verbleib der Urkunde zu forschen (Zö/Geimer § 430 Rz 2). Auf § 424 Nr 4 wird nicht verwiesen, weil die hiernach nötigen Angaben in § 430 selbst geregelt sind. Abweichend von § 424 Nr 4 genügt nicht die Angabe der Umstände, auf die sich die Behauptung des Urkundenbesitzes des Dritten stützt, sondern es ist Glaubhaftmachung erforderlich, sofern der Besitz nicht unstr ist oder der Vorlegungsanspruch aus §§ 429, 423 folgt (MüKoZPO/Schreiber § 430 Rz 1).
B. Antrag auf Anordnung nach § 142.
Rn 2
§ 430 bezieht sich auf beide nach § 428 möglichen Anträge (zur Alternativität der Anträge s § 428 Rn 2). Der Wortlaut der Vorschrift wurde jedoch durch das ZPO-RG nicht angepasst und ist nach wie vor auf den Antrag auf Fristsetzung zugeschnitten. Der Verweis auf § 424 Nr 5 passt in diesem Fall nicht, da es auf einen Vorlegungsanspruch des Beweisführers gegen den Dritten gerade nicht ankommt. Nach § 142 muss der Dritte eine Urkunde auf Anordnung vorlegen, wenn er sich nicht auf die fehlende Zumutbarkeit oder auf ein Weigerungsrecht berufen kann. Zumutbarkeit und Fehlen eines Weigerungsrechts sind also keine Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anordnung, sondern Gegenrechte des Dritten (Greger DStR 05, 479, 483). Angaben zu einem Vorlegungsanspruch sind bei dem Antrag auf Anordnung nach § 142 nicht zu machen (Greger DStR 05, 479, 483; St/J/Berger § 430 Rz 3). Fraglich bleibt jedoch, ob ein materiell-rechtlicher Vorlegungsanspruch des Beweisführers die Berufung des Dritten auf die Unzumutbarkeit der Urkundenvorlage ausschließen kann, so dass eine Angabe hierzu gleichwohl sinnvoll wäre. Da der Verweis auf § 142 sich nicht nur auf die Voraussetzungen, sondern auch auf die Durchsetzungsinstrumente der amtswegigen Anordnung bezieht, muss dem Dritten die Berufung auf die Unzumutbarkeit prinzipiell unabhängig davon möglich sein, ob die Anordnung vAw oder auf Beweisantrag erfolgte (vgl Greger DStR 05, 479, 483). Wenn der Dritte einer Herausgabe- oder Vorlegungspflicht unterliegt, wird jedoch idR ein Geheimhaltungsinteresse zu verneinen sein, so dass aus sachlichen Gründen die Unzumutbarkeit verneint werden müsste (Leipold FS Gerhardt, 563, 577).