Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 448 ZPO – Verneh ... / 2. Waffengleichheit.

Rn 8

Insb seit und wegen einer Entscheidung des EGMR (NJW 95, 1413 – Dombo Beheer) wird gefordert, § 448 unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit erweiternd auszulegen (Schlosser NJW 95, 1404; Roth ZEuP 96, 484, 497; aA Lange NJW 02, 476, 482f). Dies wird va diskutiert für Vorgänge, die sich ›unter vier Augen‹ abgespielt haben, wenn die maßgebliche Person auf der Gegenseite (also nicht ein außenstehender Dritter) als Zeuge vernommen werden kann, der andere Gesprächspartner aber Partei ist. Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes sollen in diesen Fällen erfordern, dass eine Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einbringen kann. Entsprechendes soll gelten, wenn sich ein Vertragspartner durch Abtretung formal die Zeugenstellung verschafft hat (BGH WM 80, 1071, 1073) und bei typischer Einseitigkeit der Beweismöglichkeit, zB im Arzthaftungsprozess (BGH NJW-RR 01, 1431 f [BGH 22.05.2001 - VI ZR 268/00]; Karlsr MDR 10, 1055).

Rn 9

Am weitesten geht ein Ansatz im Schrifttum (St/J/Berger Rz 28 ff; Kwaschik S 266 f; Gehrlein ZZP 97, 451, 474; Coester-Waltjen ZZP 00, 269, 291; Kluth/Böckmann MDR 02, 616, 621): In Fällen, in denen eine Partei über kein anderes Beweismittel verfügt und es nach den Umständen auch nicht möglich ist, eine Wahrscheinlichkeit des eigenen Sachvortrags anders darzutun als durch eigene Angaben, ist danach die beantragte Parteivernehmung anzuordnen (also kein Ermessen, s Rn 12), ohne dass eine auf andere Umstände gestützte Anfangswahrscheinlichkeit verlangt werden darf. Dies ist allerdings keine oder nicht nur eine Frage der Waffengleichheit...