Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 494a ZPO – Frist ... / II. Verfahren/Entscheidung.

Rn 9

Abs 2 knüpft die gem § 128 IV ohne mündliche Verhandlung mögliche Entscheidung über die Kosten daran, dass zur Zeit der Entscheidung über die Kosten eine Hauptsacheklage nicht anhängig ist (BGH NJW 07, 3357). Nach Auffassung einiger kann der Antragsgegner, der die den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens ausmachenden Mängel anerkannt oder die festgestellten Mängel beseitigt und damit die Ansprüche des Beweisantragstellers erfüllt hat, die Rechte aus § 494a nicht mehr geltend machen (BGH BauR 03, 432; Ddorf BauR 06, 867); ferner soll rechtsmissbräuchlich sein, gem § 494a eine Kostenentscheidung gegen eine Partei herbeiführen zu wollen, deren Sachposition in dem selbstständigen Beweisverfahren bestätigt worden ist und die von der weiteren Verfolgung ihrer Ansprüche allein aus wirtschaftlichen Gründen Abstand nimmt (Schlesw IBR 14, 1075). Es erscheint indes überzeugend, den Einwand der Erfüllung des dem selbstständigen Beweisverfahren zugrunde liegenden Anspruchs nicht zu prüfen (Karlsr OLGR 06, 732; LF Frankenthal IBR 14, 1041; Hamm 18.12.13 – 8 WF 268/13). Ohne Bedeutung ist auch die nach Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren zustande gekommene Einigung der Bauvertragsparteien über die Mängelbeseitigungspflicht, sofern nicht auch die Frage der Kostentragung zwischen den Beteiligten abschließend geklärt worden ist (Stuttg BauR 12, 1289).

Selbst wenn das Hauptsacheverfahren nur wegen eines vom übrigen Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens klar abtrennbaren Teils geführt wird, kann im selbstständigen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung nach Abs 2 erfolgen (BGH 24.6.04 – VII ZB 11/03); über die gesamten Kosten ist dann im Hauptsacheverfahren mitzuentscheiden (BGH IBR 05, 1072). Erhebt nur einer von mehreren ASt wegen des Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gewesenen Mangels – vollständig oder teilweise – die Hauptsacheklage, kann kein Kostenbeschluss gem Abs 2 ergehen. Leiten indes mehrere ASt wegen eigener und voneinander abtrennbarer Interessen gleichsam kumulativ dasselbe selbstständige Beweisverfahren ein und erheben anschließend nur einige dieser ASt ihre Hauptsacheklage, kann zu Lasten der nicht mehr beteiligten ASt eine isolierte Teilkostenentscheidung ergehen (Hamm IBR 12, 1054). Hat das Gericht auf Antrag eines von mehreren Antragsgegnern Frist zur Klageerhebung gesetzt, kommen nach Fristablauf nur für diesen die Möglichkeiten aus Abs 2 in Betracht (Stuttg NJW-RR 01, 863). Verklagt der ASt wegen des gesamten oder teilweisen Gegenstandes des selbstständigen Beweisverfahrens nur einen oder einige der mehreren Antragsgegner, sind die Gerichtskosten des selbstständigen Beweisverfahrens, also auch sämtliche Kosten des gerichtlichen Sachverständigen, insgesamt – da ggf zu quotelnde – Gerichtskosten des Hauptsacheverfahrens (BGH IBR 04, 608 [BGH 22.07.2004 - VII ZB 9/03]). Die Kosten des Antragsgegners, gegen den der ASt nach der von diesem Antragsgegner beantragten und gem Abs 1 erfolgten Fristsetzung zur Erhebung der Hauptsacheklage binnen der gesetzten Frist keine Klage erhebt, sind auf entsprechenden Antrag dieses nichtverklagten Antragsgegners Gegenstand einer Kostenentscheidung nach Abs 2 (LG Berlin IBR 13, 1315; Frankf IBR 14, 1326).

Rn 10

›Hauptsacheklage‹ kann die auf den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens ganz oder tw bezogene Hauptsacheklage des Antragsgegners gegen den ASt (München IBR 08, 620) und auch die auf den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gestützte Prozessaufrechnung (BGH BauR 05, 1799; LG Rostock IBR 12, 1007), das in einem Rechtsstreit gebrachte Zurückbehaltungsrecht (Stuttg BauR 11, 1710; Zö/Herget § 494a Rz 2; Kniffka/Koeble 2. Teil Rz 167. AA Zweibr BauR 04, 1490; St/J/Berger § 494a Rz 22) und die Widerklage (BGH MDR 03, 1130; Saarbr OLGR 08, 534; Jena OLGR 08, 353; Frankf OLGR 08, 534) sein; kommen die den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens betreffenden Gegenrechte bei der Entscheidung nicht zum Zuge, leben die Rechte aus § 494a ZPO wieder auf. Die Geltendmachung der Ansprüche durch Mahnbescheid steht der Klageerhebung gleich (Schlesw IBR 06, 308; Karlsr BauR 08, 1350); der bloße Widerspruch des ASt, der das selbstständige Beweisverfahren zur Feststellung von Mängeln betrieben hat, betreffend einen vom Antragsgegner zum Kaufpreis anhängig gemachten Mahnbescheid genügt nicht (Hamm BauR 09, 1774). Erkennt der Werkunternehmer nach Erhalt des im gegen ihn geführten selbstständigen Beweisverfahren besorgten Gutachtens die Mängelbeseitigung gegenüber dem ASt an und bleibt die Frage der Kostentragung offen, besteht weiterhin Raum für ein Vorgehen nach § 494a; erhebt der ASt dann nicht binnen der ihm insoweit gem § 494a I gesetzten Frist die ihm mögliche Feststellungsklage, müssen ihm auf entsprechenden Antrag die Kosten gem § 494a II auferlegt werden (Stuttg IBR 12, 1259). Zum Gerichtsstand der in Betracht kommenden Hauptsacheklage § 485 Rn 5.

Rn 11

Keine Hauptsacheklage ist indes die Erklärung der ...