Rn 7
Auch diese Vorschrift konkretisiert und ergänzt das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter, und zwar um dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit, was zudem Grundlage für ein faires Verfahren ist. Kraft Gesetzes sind Richter vom Richteramt ausgeschlossen, wenn eine der in § 41 Nrn 1–8 aufgezählten ›Sachen‹ Gegenstand des angegriffenen Urteils ist. Bei Nr 6 ist zu beachten, dass eine vorbereitende Mitwirkung an einer anderen Entscheidung als der angefochtenen nicht ausreicht (OVG Münster v 29.4.19 – 19 A 1343/18). Bei Nr 7 ist zu beachten, dass sie sich nur auf das Entschädigungsverfahren nach §§ 198–201 GVG, nicht aber auf das dem Entschädigungsverfahren zugrunde liegende Gerichtsverfahren bezieht (Sächs LSG v 26.3.15 – L 3 SF 136/13 AB – nv). Hat der ausgeschlossene Richter dennoch mitgewirkt, bleiben seine Prozesshandlungen zwar wirksam, das Urt kann jedoch wegen dieses schweren Verfahrensmangels angegriffen werden.
Obwohl die Subsidiarität nach Abs 2 für diesen Nichtigkeitsgrund nicht eingreift, ist auch beim gesetzlichen Ausschluss eines mitwirkenden Richters die typische (s Rn 4) Abgrenzung zwischen Wiederaufnahme und Rechtsmitteln, und zwar im Wortlaut der Nr 2, festgeschrieben: Wird ohne Erfolg ein Ablehnungsgesuch gestellt oder ein Rechtsmittel eingelegt, ist die Nichtigkeitsklage ausgeschlossen. Derselbe Verfahrensmangel darf nicht nochmals geltend gemacht werden, wenn er schon einmal erfolglos geltend gemacht wurde, mag der Erfolg auch zu Unrecht verwehrt worden sein.
Umgekehrt folgt daraus, dass ein erfolgreiches Ablehnungsgesuch nicht zum Ausschluss der Nichtigkeitsklage führt, falls der gesetzlich ausgeschlossene Richter dennoch weiter am Verfahren mitgewirkt hat. Dasselbe gilt, wenn der Nichtigkeitsgrund im Verfahren gar nicht geprüft wurde. Beides kann noch nach Rechtskraft mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden. Auch ansonsten führt der Ausschluss von Nr 2 aus dem Anwendungsbereich von Abs 2 dazu, dass zwischen der Einlegung eines Rechtsmittels vor Rechtskraft und der Erhebung der Nichtigkeitsklage nach Rechtskraft gewählt werden darf (Gaul FS Kralik, 157, 167).
Die Regelung gilt entsprechend für Rechtspfleger und ggf Urkundsbeamte (B/L/H/A/G/Hunke § 579 Rz 4).
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