Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 579 ZPO – Nichti ... / 4. Nicht ordnungsgemäße Vertretung einer Partei (Nr 4).

Rn 9

Die Norm ist Ausdruck der Schutzbedürftigkeit der infolge des Verlustes der Prozessfähigkeit prozessual handlungsunfähigen Partei (vgl BGH ZInsO 17, 501). Für eine Partei muss die notwendige gesetzliche Stellvertretung vorliegen, damit durch ihren Vertreter wirksam Prozesshandlungen vorgenommen werden können, was sich gem §§ 51 I, 52 vornehmlich nach materiellem Recht richtet, etwa §§ 1629, 1793, 1903, 26 II 1 BGB, § 35 GmbHG, § 78 AktG. Gemeint sind also die Fälle der notwendigen Vertretung bei Minderjährigkeit und dauerhafter krankhafter Störung der Geistestätigkeit (VG Karlsruhe v 10.3.16 – A 2 K 441/15) nach §§ 104 ff BGB sowie diejenigen der gesetzlichen Vertretung von Gesellschaften und Vereinen. Ob eine wirksame Betreuung zu Unrecht angeordnet wurde, spielt keine Rolle: Die Partei ist durch den wirksam bestellten Betreuer vertreten, so dass eine Wiederaufnahme auf die Rechtswidrigkeit einer Betreuung nicht gestützt werden kann (Karlsr FamRZ 17, 653). Im Falle gewillkürter Vertretung (eines Prozessfähigen) durch einen bestellten Vertreter muss die entsprechende Prozessvollmacht nach § 80 wirksam erteilt werden, damit die Prozesshandlungen des Vertreters wirksam sind (Schilken ZPR Rz 271; Musielak/Voit/Musielak § 579 Rz 5). An diese beiden Fälle der Vertretung im Prozess knüpft Nr 4 an. Außerdem sind die Fälle fehlender Parteifähigkeit erfasst.

Nicht von Nr 4 erfasst ist jedoch die fehlende Postulationsfähigkeit, dh der Fall, dass eine prozessfähige Partei im Anwaltsprozess nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten ist oder der Prozessvertreter selbst (vor diesem Gericht) nicht postulationsfähig ist (BAG NJW 91, 1252; BVerwG v 21.6.06 – 5 B 54/06 – nv mwN; OVG NRW v 13.2.17 – 13 B 1513/16; Musielak/Voit/Musielak § 579 Rz 7 aE).

Rn 10

Der Nichtigkeitsgrund nach Nr 4 ist der in der Praxis am häufigsten geltend gemachte und zugleich der dogmatisch umstrittenste. Grundsätzlich gilt auch hier im Hinblick auf den Inhalt des Nichtigkeitsgrundes der Verweis auf den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr 4. Die dogmatische Abgrenzung des Wiederaufnahmerechts zu den Rechtsmitteln und damit die Klärung der Statthaftigkeit einer Nichtigkeitsklage ist allerdings dadurch beim Nichtigkeitsgrund nach Nr 4 besonders erschwert: Einerseits führen dieselben Sachverhalte sowohl zu einem absoluten Revisionsgrund als auch zu einem Nichtigkeitsgrund, und eine Subsidiaritätssperre nach Abs 2 besteht für den Nichtigkeitsgrund nach Nr 4 nicht; andererseits muss eine Abgrenzung zum Rechtsmittelrecht getroffen werden, damit das Wiederaufnahmerecht nicht zur (möglicherweise ewigen: Musielak/Voit/Musielak § 579 Rz 10) Wiederholung der Rechtsmittel wird (s Rn 4). Hinzu kommt, dass auch der Nichtigkeitsgrund nach Nr 4 Grundrechtsrelevanz hat, und zwar für den Anspruch auf rechtliches Gehör, Art 103 I GG. Folgende Fälle sind von dieser Problematik betroffen und wie dargestellt zu lösen:

a) Der Nichtigkeitsgrund wurde im angegriffenen Verfahren geprüft und verneint.

Rn 11

Nach der Rspr ist die Nichtigkeitsklage nach Nr 4 statthaft, wenn im früheren Verfahren die Prozessfähigkeit der Partei ausdrücklich bejaht worden ist (BGHZ 84, 24; in andere Richtung weist aber BGHZ 153, 189, 192, sub 2). Vornehmlich unter dem Gesichtspunkt, dass von Nr 4 das Grundrecht auf rechtliches Gehör betroffen ist, findet dies Zustimmung auch in der Literatur (B/L/H/A/G/Hunke § 579 Rz 13 mwN; ThoPu/Reichold § 579 Rz 2; anders aber Zö/Greger § 579 Rz 8; MüKoZPO/Braun/Heiß § 579 Rz 19). Damit wird allerdings ein Nacheinander von Rechtsmitteln und Wiederaufnahme gewährt, was sich auch aus den Vorgaben des Abs 2, der für diesen Nichtigkeitsgrund keine Subsidiarität vorgibt, nicht ergibt. Die Nichtigkeitsklage würde zu einer Wiederholung der Revision, was ihrem Wesen widerspricht (s Rn 4, 19). Richtigerweise ist allein ein Wahlrecht (entweder/oder) und auch dies nur dann zu gewähren, wenn der Nichtigkeitsgrund im Verfahren (zunächst) unerkannt geblieben ist, nicht aber im Falle, dass über ihn bereits rechtskräftig entschieden wurde.

Unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ist die Frage einer (abzulehnenden) analogen Anwendung von Nr 4 auf sämtliche Fälle von dessen Verletzung (abl BAG NZA 16, 127 [BAG 13.10.2015 - 3 AZN 915/15 (F)]; BSG v 19.1.17 – B 8 SO 63/16 BH; BayVGH v 28.9.17 – 15 ZB 17.1001; OVG NRW v 13.2.17 – 13 B 1513/16; skeptisch auch BGH FamRZ 17, 727; s aber BVerfG NJW 98, 745, dafür B/L/H/A/G/Hunke § 579 Rz 13; Warga S 83, 107; zur Abgrenzung s Gaul JZ 03, 1088; Braun NJW 84, 348) inzwischen faktisch von geringerer Bedeutung, da § 321a (bzw § 152a VwGO) eine solche Rüge beim iudex a quo zulässt (vgl Musielak/Voit/Musielak § 579 Rz 7; s aber § 578 Rn 6).

b) Der Nichtigkeitsgrund hätte mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden können, wurde jedoch nicht geltend gemacht.

Rn 12

Aus der Anordnung, dass Abs 2 für den Nichtigkeitsgrund nach Nr 4 nicht gilt, schließt die Rspr, dass es für die Statthaftigkeit einer entsprechenden Nichtigkeitsklage nicht darauf ankommt, ob der Nichtigkeitsgrund mittels eines Rechtsmittels hätte geltend gemacht werden können: Die betroffene Partei habe ein Wahlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlege oder (nach Rechts...