Prof. Dr. Caroline Meller-Hannich
Rn 3
Wegen der in § 580 Nr 1–5 genannten Straftaten muss der Prozessgegner, Zeuge, Richter etc (s § 580 Rn 5–9) rechtskräftig verurteilt sein. Ob diese strafgerichtliche Verurteilung richtig ist, spielt für die Zulässigkeit der Restitutionsklage keine Rolle. Dem Strafurteil stehen der Strafbefehl und ein ausländisches Strafurteil gleich (Zö/Greger § 581 Rz 5).
Alternativ zur Verurteilung erkennt Abs 1 die Statthaftigkeit an, wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens nicht erfolgen kann. Das darf allerdings seinen Grund nicht darin finden, dass ein Mangel an Beweisen das Verfahren verhindert. In einem solchen Fall darf das angerufene Gericht nicht selbst nachprüfen, ob eine strafbare Handlung begangen worden ist (zuletzt FG Leipzig v 30.8.10 – 8 K 658/09 – nv, mwN; LSG Hamburg v 8.1.13 – L 3 VE 1/11 – nv, s.a. Rn 1, § 580 Rn 5). Mit Strafverfahren ist das Verfahren vom Ermittlungsverfahren über die Anklageerhebung bis zum Urt gemeint. In Betracht kommen va Prozesshindernisse für die Einleitung des Verfahrens und die Einstellungsgründe nach Opportunitätsgesichtspunkten gem §§ 153 (Geringfügigkeit), 153a (gegen Auflagen), 153b (Täter-Opfer-Ausgleich), 154 (Mehrfachtäter), 154d (Vorfragen) StPO, sowie Tod, Verjährung und Abwesenheit. Grundsätzlich muss es zur endgültigen Einstellung des Verfahrens kommen. Bei § 153 StPO ist zwar zu bedenken, dass die Gründe für die Einstellung auch in Schwierigkeiten bei der Beweisführung liegen können (Kobl MDR 79, 410; Gaul Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe [56], S 84 Fn 69). Auch bei § 153 StPO ist aber das Strafverfahren in aller Regel endgültig abgeschlossen, kann also nicht mehr durchgeführt werden, auch wenn kein Strafklageverbrauch eintritt; die Gefahr eines Widerspruchs (s Rn 1) besteht nicht (Böse JR 05, 12). Bei einer (zunächst vorläufigen) Einstellung unter Auflage nach § 153a StPO ist die Restitutionsklage erst zulässig, wenn die Auflage erfüllt ist und die Einstellung endgültig wird (BSGE 81, 46; Hamm FamRZ 97, 759). Zur Frist hierbei s § 586 Rn 16). Eine vorläufige Einstellung des Verfahrens nach § 154 StPO genügt jedoch (Hamm OLGR 99, 193; Hambg MDR 78, 851, str). Wird anschließend allerdings das Verfahren nach § 154 III oder IV StPO wieder aufgenommen, wird die Restitutionsklage unzulässig bis eine Verurteilung stattfindet; kommt es zum Freispruch, bleibt es bei der Unzulässigkeit, ggf greift bei schon rechtskräftig abgeschlossenem Restitutionsverfahren § 580 Nr 6 (vgl Zö/Greger § 581 Rz 8). Bei § 154d StPO ist zu beachten, dass der Restitutionskläger hier ggf die Undurchführbarkeit des Strafverfahrens verhindern kann, was auch ansonsten zur Unzulässigkeit der Restitutionsklage führt. War etwa dem Restitutionskläger eine Anzeige möglich und hat er sie unterlassen, so dass es zur Verjährung der Straftat und deshalb zur Einstellung des Strafverfahrens kam, ist nicht von einer Undurchführbarkeit des Strafverfahrens auszugehen (BGH NJW-RR 06, 1573 [BGH 12.05.2006 - V ZR 175/05]).
Eine Einstellung nach § 170 II StPO, die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens nach § 204 StPO oder ein Freispruch kommen gerade nicht in Betracht, so dass es bei ihnen an den Voraussetzungen des Abs 1 fehlt. Entgegen der Rspr (BGHZ 50, 115) entspricht aber das mit Freispruch abgeschlossene Verfahren im Falle, dass er (nur) wegen Schuldunfähigkeit erfolgte, den Voraussetzungen des § 581 I (Musielak/Voit/Musielak § 581 Rz 4 mwN; R/S/G § 161 Rz 20). Dass nach der ersten Alternative des Abs 1 eine rechtskräftige Verurteilung ergehen muss, bedeutet nämlich keinen generellen Ausschluss des Freispruchs, also auch für die zweite Alternative, es sei denn, der Freispruch ist wegen Mangels an Beweis erfolgt.