Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 714 ZPO – Anträg ... / I. Zeitpunkt der Antragstellung (Abs 1).

Rn 2

Letztmöglicher Zeitpunkt für die Stellung der Anträge ist der Schluss der mündlichen Verhandlung, nach der das Urt ergeht, das über sie befinden soll. Das ergibt sich aus dem zeitlichen Ablauf, der für die Eingangs- wie für die Berufungsinstanz identisch ist. Ein im Berufungsverfahren gestellter Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urt einstweilen einzustellen, ersetzt nicht den Schutzantrag nach § 712 (Naumbg BeckRS 14, 09223). Wird ein solcher in der Berufungsinstanz nicht gestellt, ist der Zeitpunkt des § 714 I nicht gewahrt (BGH NJW-RR 06, 1088).

Rn 3

Eine in Rspr und Lit umstrittene Frage ist, ob ein Antrag, dessen Stellung in der 1. Instanz versäumt wurde, in der Berufungsinstanz noch nachgeholt werden kann (dafür: Stuttg MDR 98, 858; Bambg FamRZ 90, 184; Kobl NJW-RR 89, 1024; Hamm NJW-RR 87, 252; dagegen: KG MDR 00, 478; Frankf OLGR 02, 180; Hburg MDR 94, 1246; Karlsr NJW-RR 89, 1470; für den Antrag nach § 120 II 3 FamFG befürwortend Frankf FamRZ 12, 576; abl Frankf NJW-RR 15, 519). Bereits aus dem Wortlaut des § 714 ergibt sich, dass eine Nachholung des Antrags in der Berufungsinstanz nicht in Betracht kommt (KG MDR 16, 571). § 718 ist nicht einschlägig, weil die Vorschrift eine erstinstanzlich fehlerhafte Vollstreckbarkeitsentscheidung voraussetzt, die vor der Sachentscheidung in der 2. Instanz richtig gestellt werden soll. Die Entscheidung der 1. Instanz ist aufgrund des fehlenden Antrags aber nicht fehlerhaft ergangen. Auch aus der schutzwürdigen Interessenlage des Gläubigers und des Schuldners folgt kein anderes Ergebnis. Denn der Schuldner wird, wenn sein Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat, mit einem Antrag nach §§ 719, 707 durchdringen. Der Gläubiger hingegen ist nicht schutzwürdig, weil ihm eben das Versäumnis vorzuhalten ist, den Antrag in der 1. Instanz nicht gestellt zu haben. In dem Ausnahmefall, dass sich die Voraussetzungen für einen Antrag des Gläubigers nach § 710 erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der 1. Instanz ergeben haben, kann eine einstweilige Verfügung (Leistungsverfügung) helfen, oder auch ein Antrag auf Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156, wenn sich die tatsächlichen Umstände für den Antrag nach der letzten mündlichen Verhandlung, aber vor dem Erlass des Urteils ergeben haben. Als zulässig kann freilich ein in der 2. Instanz gestellter Antrag angesehen werden, der nur zur Verteidigung gegen einen in der 1. Instanz gestellten Antrag des Gegners dient. Über ihn hat das Berufungsgericht gem § 718 I zu befinden (Zweibr NJW-RR 03, 75f).