Gesetzestext
(1) Ist gegenüber dem Vorerben ein nach § 326 dem Nacherben gegenüber wirksames Urteil ergangen, so sind auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für und gegen den Nacherben die Vorschriften des § 727 entsprechend anzuwenden.
(2) 1Das Gleiche gilt, wenn gegenüber einem Testamentsvollstrecker ein nach § 327 dem Erben gegenüber wirksames Urteil ergangen ist, für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für und gegen den Erben. 2Eine vollstreckbare Ausfertigung kann gegen den Erben erteilt werden, auch wenn die Verwaltung des Testamentsvollstreckers noch besteht.
A. Ratio und Anwendungsbereich.
Rn 1
Die Vorschrift erklärt in Abs 1 die Regelung des § 727 auf das Verhältnis des Vorerben, gegen den das Urt ergangen ist, das nach § 326 ggü dem Nacherben wirksam ist, für anwendbar. Das ist notwendig, weil der Nacherbe nach § 2100 BGB Erbe des Erblassers und nicht des Vorerben ist, sodass in deren Verhältnis nach den Maßstäben des Bürgerlichen Rechts keine Rechtsnachfolge iSv § 727 vorliegt. Die Verweisung auf § 326 entspricht dabei derjenigen in § 727 auf § 325. In beiden Fällen werden die materielle Rechtskraft- und die Vollstreckungswirkung einander angepasst (MüKoZPO/Wolfsteiner § 728 Rz 1). Das ist auch die Regelungsintention von Abs 2. Die Regelung erstreckt die Vollstreckungswirkung eines Urteils, das der Testamentsvollstrecker im Aktiv- oder Passivprozess erwirkt hat, für oder gegen den Erben, gegen den die Entscheidung nach § 327 wirkt. Die Klauselumschreibungen, die nach beiden Vorschriften vom nach § 20 Nr 12 RPflG funktionell zuständigen Rechtspfleger vorgenommen werden, sind für das Vollstreckungsorgan bindend.
B. Tatbestand.
I. Abs 1.
Rn 2
Für die Vollstreckungswirkung nach Abs 1 ist Voraussetzung, dass die Nacherbfolge eingetreten ist, §§ 2106, 2139 BGB. Das ggü dem Vorerben ergangene Urt muss des Weiteren nach § 326 I für oder nach Maßgabe des § 326 II gegen den Nacherben wirken (Voraussetzung: der Vorerbe ist befugt, ohne Zustimmung über den Nachlassgegenstand zu verfügen). Im Fall von § 326 I wird somit keine Klausel gegen den Nacherben erteilt (Zö/Seibel § 728 Rz 2). Beides, der Eintritt der Nacherbfolge und die Rechtskraftwirkung nach § 326 I, II muss, wenn es nicht offenkundig ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nach §§ 727, 728 nachgewiesen werden (s § 727 Rn 16). Erforderlich ist dazu ein dem Nacherben erteilter Erbschein, der den Nacherbfall bezeugt. Der Erbschein des Vorerben erbringt den Nachweis ebenso wenig wie die Vorlage seiner Sterbeurkunde (BGHZ 84, 196 = NJW 82, 2499, dort auch zu den grundbuchrechtlichen Anforderungen nach § 35 I 1 GBO). Ist die Nacherbfolge mehrfach eingetreten, ist der erste Nacherbe zugleich Vorerbe, wenn der nachfolgende Nacherbfall eintritt, so dass die §§ 326, 327 auf diesen Fall anwendbar sind (Musielak/Lackmann § 728 Rz 3).
II. Abs 2.
Rn 3
Für das vom Testamentsvollstrecker im Aktivprozess zugunsten des Erben erwirkte Urt kann eine vollstreckbare Ausfertigung nach Abs 2 S 1 erst nach der Beendigung der Testamentsvollstreckung erteilt werden, weil der titulierte Anspruch bis dahin immer noch der Verwaltungs- und Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt (MüKoZPO/Wolfsteiner § 728 Rz 8). Anders ist das nach Abs 2 S 2 bei einem Urt, das in einem Passivprozess des Testamentsvollstreckers gegen den Erben ergangen ist. Hier ist die Fortdauer der Testamentsvollstreckung kein Hinderungsgrund für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung, vorausgesetzt der Testamentsvollstrecker war nach § 327 II zur Führung des Rechtsstreits überhaupt berechtigt. Der Erbe kann die Beschränkung der Erbenhaftung in diesem Fall nach §§ 767, 780 II geltend machen. Mit öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden sind bei der Umschreibung für den Erben das Ende der Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (KG NJW-RR 87, 3), die Voraussetzungen der Rechtskraftwirkung nach § 327 I, II und folglich auch die Erbenstellung im Hinblick auf den vom oder gegen den Testamentsvollstrecker titulierten Anspruch nachzuweisen. Verfahren, Entscheidung und Rechtsmittel richten sich dabei nach § 727 (s § 727 Rn 15, 19 ff).