Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 805 ZPO – Klage ... / B. Aktivlegitimation.

Rn 2

Zur Klage nach § 805 legitimieren all jene Rechte, die gem §§ 50, 51 InsO auch im Insolvenzverfahren zur vorzugsweisen Befriedigung berechtigen. Dies sind zunächst besitzlose Pfandrechte, also das Pfandrecht des Vermieters (§§ 562 ff BGB; Bruns NZM 19, 46, 54), des Verpächters (§ 581 II, §§ 562 ff bzw § 592 BGB) und des Gastwirts (§ 704 BGB), aber auch Grundpfandrechte, soweit sie sich auch auf Gegenstände beziehen, die der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen unterliegen (vgl § 865 II 2). Außerdem gehören hierzu Zurückbehaltungsrechte, die zu einer Verwertung befugen (vgl § 51 Nr 2 und 3 InsO), und Sicherheiten der öffentlichen Hand nach zoll- oder steuerrechtlichen Vorschriften (vgl § 51 Nr 4 InsO, so insb gem § 76 AO). Der zur Klage nach § 771 Berechtigte (zB der Vorbehaltseigentümer) kann, anstatt die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung insgesamt geltend zu machen, sich darauf beschränken, nach § 805 vorzugehen. Auch der Sicherungseigentümer kann jedenfalls nach § 805 auf vorzugsweise Befriedigung klagen (vgl auch oben § 771 Rn 17). Schließlich kann derjenige, der nach dem AnfG berechtigt ist, die Übertragung der Sache auf den Schuldner anzufechten, nach § 805 vorgehen, weil auch er die Duldung der Zwangsvollstreckung in den betreffenden Gegenstand verlangen kann. Auf ein vertragliches Pfandrecht oder das Werkunternehmerpfandrecht gem § 647 BGB kann eine Klage nach § 805 nur gestützt werden, wenn die Sache dem Pfandrechtsgläubiger vom Schuldner weggenommen oder bei ihm gepfändet worden ist. Wird sie dagegen dem Eigentümer zurückgegeben, erlischt gem § 1253 I BGB das Pfandrecht. Die Beweislast für das Bestehen des Rechts trägt derjenige, der nach § 805 vorgeht, dh, dass er die Entstehung des Vorzugsrechts und der durch dieses gesicherten Forderung beweisen muss; dafür, dass die Forderung erloschen ist, ist der Beklagte beweisbelastet (BGH NJW 86, 2426 [BGH 20.03.1986 - IX ZR 42/85]; NJW 97, 128). Die Forderung muss nicht fällig sein (Abs 1 aE). Bei noch ausstehender Fälligkeit kann der Kl bereits vorrangige Befriedigung verlangen, er muss sich aber Zwischenzinsen abziehen lassen (vgl § 1133 S 3, § 1217 II 2 BGB; str; wie hier Musielak/Flockenhaus Rz 3; Zö/Herget Rz 10; St/J/Würdinger Rz 26; aA ThoPu/Seiler Rz 9: Klage nur auf Hinterlegung).