Gesetzestext
Wird eine durch ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache gesicherte Forderung überwiesen, so kann der Schuldner die Herausgabe des Pfandes an den Gläubiger verweigern, bis ihm Sicherheit für die Haftung geleistet wird, die für ihn aus einer Verletzung der dem Gläubiger dem Verpfänder gegenüber obliegenden Verpflichtungen entstehen kann.
A. Normzweck.
Rn 1
Die Pfändung und die Überweisung der Forderung erfassen nach § 401 BGB die Nebenrechte und damit auch ein dem Schuldner bestelltes Pfandrecht. Infolgedessen kann der Gläubiger die aus dem Pfandrecht resultierenden Befugnisse geltend machen und vom Schuldner entspr § 1251 I BGB Herausgabe der Sache verlangen. § 838 dient dann der Sicherung des Schuldners für dessen fortbestehende Haftung ggü dem Drittschuldner und schränkt die Herausgabepflicht ein. Während bei einem gesetzlichen Forderungsübergang die Haftung des Schuldners gem § 1251 II 3 BGB erlischt, berechtigt § 838 den Schuldner dazu, die Herausgabe der Sache zu verweigern, bis ihm Sicherheit für die Haftung nach § 1251 II 2 BGB (Rn 2) geleistet ist (St/J/Würdinger § 838 Rz 2).
B. Voraussetzungen.
Rn 2
Für die gepfändete Forderung muss der Drittschuldner ein Faustpfandrecht an einer beweglichen Sache bestellt haben. Verlangt der Gläubiger aufgrund der Pfändung und Überweisung der Forderung die Sache vom Schuldner heraus, tritt er entspr § 1251 II 1 BGB in die Verpflichtungen als Faustpfandgläubiger ein. Den Gläubiger treffen deswegen die Pflichten aus den §§ 1214 f, 1217 f, 1223, 1243 BGB auf ordnungsgemäße Verwahrung und Verwertung des Pfands. Für die Erfüllung dieser Pflichten haftet der Schuldner entspr § 1251 II 2 BGB neben dem Gläubiger wie ein selbstschuldnerischer Bürge. § 1251 II 3 BGB ist unanwendbar.
Rn 3
Gibt der Schuldner das Pfand nicht freiwillig heraus, kann keine Herausgabevollstreckung nach § 836 III erfolgen (Schuschke/Walker/Kessen/Thole/Schuschke/Plücker § 838 Rz 2; Zö/Herget § 838 Rz 2; B/L/H/A/G/Nober § 838 Rz 3), denn die Hilfspfändung ermöglicht keine weitere Sicherung. Der Gläubiger muss eine Herausgabeklage erheben.
C. Rechtsfolge.
Rn 4
Wegen des gesteigerten Haftungsrisikos darf der Schuldner die Herausgabe verweigern, bis der Gläubiger Sicherheit leistet. Dem Schuldner steht damit aufgrund einer materiell-rechtlichen Einrede ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Hat der Schuldner die Einrede erhoben, ist er bei einer Herausgabeklage zur Leistung Zug-um-Zug gegen Einräumung der Sicherheit zu verurteilen (Wieczorek/Schütze/Lüke § 838 Rz 2). § 274 I BGB ist entspr anzuwenden (MüKoZPO/Smid § 838 Rz 2; aA St/J/Würdinger § 838 Rz 2). Da § 838 eine materiell-rechtliche Regelung enthält, ist die Sicherheit nach den §§ 232 ff BGB und nicht nach § 108 zu leisten. Die Höhe der Sicherheitsleistung bestimmt das Prozessgericht. Die Herausgabevollstreckung erfolgt gem §§ 726, 756. Die Rückabwicklung ist nicht Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens, sondern muss durch Klage vor dem Prozessgericht erfolgen (Musielak/Voit/Flockenhaus § 838 Rz 2).