Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 88 ZPO – Mangel ... / B. Rüge.

Rn 2

Der Mangel der Vollmacht kann jederzeit in jeder Lage des Rechtsstreits (auch noch in der Zwangsvollstreckung und der Kostenfestsetzung; MüKoZPO/v. Mettenheim § 88 Rz 6) gerügt werden, denn auf das Rügerecht kann nicht verzichtet werden (allgM St/J/Jacoby § 88 Rz 2; Zö/Althammer § 88 Rz 3). Deshalb kann die Rüge auch erst im Rechtsmittelzug erhoben werden (BGH NJW 02, 1957, 1958) und sich auf einen früheren Zeitpunkt (zB die 1. Instanz) beziehen (Hambg NJW-RR 88, 1182, 1183). Allerdings kann der Mangel dann schon durch Genehmigung geheilt sein. Eine Grenze ergibt sich aus dem Missbrauchsverbot (KG KGR 04, 91). Die erhobene Rüge umfasst alle Prozesshandlungen und wirkt fort, weshalb die in der 1. Instanz erhobene Rüge in der höheren nicht wiederholt werden muss (BGH NJW-RR 86, 1252, 1253). Die Rüge kann zurückgenommen (Köln NJW-RR 92, 1162 [OLG Köln 08.04.1992 - 2 U 90/91]), das Vorliegen einer Vollmacht kann nach anfänglichem Bestreiten noch unstr gestellt werden (KG KGR 05, 26). Die Rüge kann nicht nach § 296 präkludiert sein (Musielak/Voit/Weth § 88 Rz 4), § 528 II gilt nicht (BGH, NJW 02, 1957 [BGH 07.03.2002 - VII ZR 193/01]). Nach Eintritt der Rechtskraft findet keine Prüfung der Vollmacht mehr statt. Deshalb kann eine Rüge im Kostenfestsetzungsverfahren nur noch bezogen auf das Kostenfestsetzungsverfahren und nicht mehr für das Hauptsachverfahren erhoben werden (BGH NJW 11, 3722 Rz 6; Hamm OLGR 05, 385, 386). Auch diese Rüge ist ausgeschlossen, wenn ein Mangel der Vollmacht bereits geprüft und verneint wurde (BGH NJW 11, 3722 [BGH 14.07.2011 - V ZB 237/10] Rz 7). Eine bedingte Rüge der Vollmacht für den Fall, dass keine Abweisung der Klage in der Sache erfolge, ist ohne Wirkung (Kobl OLGR 99, 68, 70). Die Rüge ist Prozesshandlung. Sie kann deshalb nicht im vorprozessualen Schriftverkehr erhoben werden, da zu diesem Zeitpunkt noch kein Prozessrechtsverhältnis besteht (Frankf Urt v 7.2.03 – 25 U 107/02, Rz 24 ff).