Ob und unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber seine Mitarbeiter zur Durchführung von Corona-Tests verpflichten kann, ist nicht abschließend geklärt.
Eine anlasslose Aufforderung an Beschäftigte, einen Coronatest durchzuführen, ist mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht vereinbar.
BAG zur Anordnung von Corona-Tests
Nach aktueller Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitgeber zur Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen. Die Bayerische Staatsoper hatte mit Blick auf die pandemische Verbreitung von SARS-CoV-2 mit diffusem Ansteckungsgeschehen zunächst technische und organisatorische Maßnahmen wie den Umbau des Bühnenraums und Anpassungen bei den aufzuführenden Stücken ergriffen, diese aber als nicht als ausreichend erachtet. Sie hatte sodann mit wissenschaftlicher Unterstützung ein Hygienekonzept erarbeitet, das für Personen aus der Gruppe der Orchestermusiker PCR-Tests alle 1 bis 3 Wochen vorsah. Hierdurch sollte der Spielbetrieb ermöglicht und die Gesundheit der Beschäftigten geschützt werden. Die auf diesem Konzept beruhenden Anweisungen an die Arbeitnehmerin entsprachen billigem Ermessen i. S. v. § 106 GewO. Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit war verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung machte die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt werden würde.
Besteht der konkrete Verdacht einer Erkrankung, kann der Arbeitgeber wohl auch ohne zugrunde liegendes Hygienekonzept auf der Durchführung eines Corona-Tests bestehen. Arbeitgeber können aus allgemeiner Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB von Arbeitnehmern die Durchführung eines Coronatests verlangen, sofern diese Kontakt mit auf das Coronavirus positiv getesteten Kollegen hatten. Ähnliches dürfte für den Fall offenkundiger Krankheitssymptome gelten.
Auch die arbeitsrechtlichen Folgen der Verweigerung eines Corona-Tests durch den Arbeitnehmer sind nicht abschließend geklärt.
Für den Fall der zulässigen einseitigen Anordnung eines Tests durch den Arbeitgeber im Rahmen eines Hygienekonzepts hat das BAG ausgeführt, dass Vergütungsansprüche gegen den Arbeitgeber wegen Annahmeverzugs im streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Arbeitnehmerin, die die Durchführung von PCR-Tests verweigert hatte, nicht bestehen.
Eine weitere Entscheidung zur Thematik war bereits durch das ArbG Offenbach ergangen. Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer den Zutritt zum Werksgelände ohne negativen PCR-Test verweigert und die Lohnzahlung eingestellt. Der Arbeitnehmer begehrte nun im Eilverfahren die Fortsetzung seiner Arbeitstätigkeit auf dem Werksgelände. Das Arbeitsgericht lehnte den Eilantrag des Arbeitnehmers wegen fehlender Eilbedürftigkeit ab. Eine inhaltliche Auseinandersetzung erfolgte daher nicht.
Ob der Test innerhalb der Arbeitszeit erfolgt oder nicht, ist umstritten. Nach wohl überwiegender Auffassung ist die für den Test benötigte Zeit grundsätzlich keine Arbeitszeit, solange der Arbeitnehmer nicht durch Gesetz, Verordnung oder eine verbindliche Weisung des Arbeitgebers zum Test verpflichtet ist. Denn der Arbeitgeber ist zwar zur Unterbreitung des Testangebots verpflichtet, eine entsprechende Annahmeverpflichtung der Beschäftigten gibt es aber nicht. Die Durchführung des Tests ist für die Beschäftigten daher nach wie vor freiwillig.
Nach der Gegenauffassung soll die Testzeit Arbeitszeit sein. Denn die Corona-ArbSchV sei auf Grundlage von § 18 Abs. 3, Abs. 1 ArbSchG erlassen worden. Das Testangebot gehöre daher zu den vom Arbeitgeber durchzuführenden Maßnahmen i. S. d. § 5 Abs. 1 ArbSchG. Diese Auffassung überzeugt vor dem Hintergrund der folgenden Ausführungen des Gesetzgebers jedoch nicht. Denn bei der Einführung der Testangebotspflicht hat dieser in der Begründung erläutert, die Entscheidung darüber, ob die freiwillige Testung der Beschäftigten innerhalb der Arbeitszeit der Beschäftigten erfolge oder nicht, werde im Rahmen betrieblicher Vereinbarungen getroffen.
Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es bislang nicht. In Hinblick auf die Gesetzesbegründung bleibt die einzige rechtsverbindliche Lösung derzeit daher die Schaffung einer betrieblichen Vereinbarung.
Eine besondere Situation besteht dann, wenn der Arbeitgeber den Test aufgrund konkreter Verdachtsmomente verpflichtend anordnen darf, der Test also nicht im Rahmen einer anlasslosen Reihentestung erfolgt. In diesen Fällen ist die Zeit für den Test immer als Arbeitszeit anzusehen, da für den Arbeitnehmer die Freiwilligkeit der Durchführung des Tests entfällt.
Zu beachten ist, dass gefälschte Testergebnisse bzw. Nachweise arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hi...