Prof. Dr. Mathias Schaber
Tz. 1
Stand: 4. A. – ET: 04/2022
Nach Art. 26 Abs. 1 CRR – unverändert durch die CRR II – umfasst das harte Kernkapital eines Instituts folgende Posten:
- Kapitalinstrumente, die die Voraussetzungen des Art. 28 CRR, oder gegebenenfalls des Art. 29 CRR erfüllen,
- das mit den Instrumenten nach Buchst. a verbundene Agio,
- einbehaltene Gewinne,
- das kumulierte sonstige Ergebnis,
- sonstige Rücklagen,
- den Fonds für allgemeine Bankrisiken.
Bei den "Posten" des harten Kernkapitals wird also differenziert zwischen den "Kapitalinstrumenten" nach Art. 28 oder 29 CRR und den anderen genannten "Posten", die mit jenen verbunden sind. Bei den Kapitalinstrumenten nach Art. 28 CRR handelt es sich typischerweise um die entsprechend der Rechtsform des Instituts als von den Gesellschaftern oder anderen Eigentümern gezeichneten Eigenkapitalinstrumente. Unter den Voraussetzungen des Art. 28 CRR können hierzu auch stille Einlagen gehören (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 RechKredV). Leitbild für die Anerkennung als hartes Kernkapital sind nach Basel III die Stammaktien einer Aktiengesellschaft (vgl. Basel III, Tz. 53). Dementsprechend wird nach CRD IV/CRR erwartet, dass zumindest Institute, deren Aktien zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, die für sie geltenden Eigenmittelanforderungen hinsichtlich der Kernbestandteile der Eigenmittel ausschließlich durch Aktien, die strengen Kriterien für die Kerninstrumente der Eigenmittel genügen müssen, und die offengelegten Rücklagen des Instituts decken (vgl. Erwägungsgrund 72 CRR I). Um jedoch die Vielfalt der Rechtsformen, unter denen Institute in der Union betrieben werden, ausreichend zu berücksichtigen, sollen die strengen Kriterien für die Kernkapitalinstrumente generell gewährleisten, dass diese Instrumente für Institute, deren Aktien nicht zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, von höchster Qualität sind (vgl. Erwägungsgrund 72 CRR I). Daher werden die Vorgaben des Art. 26 CRR ergänzt um Art. 27 CRR, der sich mit zu den Posten des harten Kernkapitals zählenden Kapitalinstrumenten von Gegenseitigkeitsgesellschaften, Genossenschaften, Sparkassen und ähnlichen Instituten befasst. Für diese Kapitalinstrumente werden die Anerkennungsvoraussetzungen des Art. 28 CRR noch durch Art. 29 CRR modifiziert.
Tz. 1a
Stand: 4. A. – ET: 04/2022
Bis zur Aktienrechtsnovelle 2016 (BGBl. I 2015, S. 2565) war die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nur zulässig, wenn die Aktien mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet wurden. Dabei hat man seit jeher den Begriff des "Vorzugs" als höhenmäßig objektiv bestimmbaren Vorrang der Vorzugsaktionäre gegenüber den Stammaktionären bei der Verteilung des Bilanzgewinns verstanden. Diese "Vorabdividende" musste nachzahlbar sein, d. h., eine mangels hinreichenden Bilanzgewinns ganz oder teilweise ausgefallene Dividende vorab musste in späteren Geschäftsjahren nachgezahlt werden, sobald und soweit der Bilanzgewinn dafür ausreichte (vgl. BT-Drucks. 18/4349, S. 25).
Hätte man für die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht an diesen Ausstattungsmerkmalen festgehalten, wäre das nach Ansicht des Gesetzgebers insbesondere für Gesellschaften, die Kreditinstitute sind, nachteilig gewesen (vgl. BT-Drucks. 18/4349, S. 25). Nach den Vorgaben der CRR können Vorzugsaktien mit den zuvor beschriebenen Ausstattungsmerkmalen nicht als regulatorisches Kernkapital anerkannt werden. Gemäß Art. 28 Abs. 1 Buchst. h Ziff. i CRR dürfen Instrumente des "harten" Kernkapitals keine Vorzugsbehandlung in Bezug auf die Reihenfolge der Ausschüttungen vorsehen; eine Priorität bei der Verteilung des Bilanzgewinns steht mithin der Einordnung als hartes Kernkapital entgegen. Aber auch eine Anerkennung als "zusätzliches" Kernkapital kann nicht erfolgen. Denn dies setzt nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. l Ziff. iii CRR voraus, dass das Institut die Ausschüttungen jederzeit für unbefristete Zeit auf nicht kumulierter Basis ausfallen lassen kann, was bei einer mit Nachzahlungspflicht ausgestatteten Vorzugsaktie in Abrede gestellt wird (vgl. BT-Drucks. 18/4349, S. 25).
Um allgemein den Gesellschaften die Eigenkapitalausstattung und im Besonderen den Gesellschaften, die Kreditinstitute sind, die Erfüllung regulatorischer Vorgaben zu erleichtern – so der Plan des Gesetzgebers –, wurde die Ausgestaltung der Vorzugsaktie in zweifacher Weise flexibilisiert (vgl. BT-Drucks. 18/4349, S. 25). Zunächst bewirkt die Streichung des Wortes "nachzuzahlenden" in § 139 Abs. 1 Satz 1 AktG, dass das Recht auf Nachzahlung des Vorzugs nicht mehr als zwingendes Ausstattungsmerkmal stimmrechtsloser Vorzugsaktien anzusehen ist. § 139 Abs. 1 Satz 3 AktG ordnet (weiterhin) die Nachzahlung des in Form einer Vorabdividende gewährten Vorzugs an, lässt aber ausdrücklich eine abweichende Satzungsbestimmung zu. Nach der Neuregelung steht es Gesellschaften nun frei, ob sie sich für Vorzugsaktien mit Nachzahlungsrecht oder für solche ohne Nachzahlungsrecht entscheiden. Es können auch beide Ar...