BAG Urteil vom 07.09.1982 - 3 AZR 5/80 | Haufe Personal Office Gold | Personal

Leitsatz (redaktionell)

1. Gewährt ein Arbeitgeber jahrelang allen ausländischen Arbeitnehmern, die ihren Familienwohnsitz im Ausland beibehalten, Trennungsentschädigung, so begründet er damit eine betriebliche Übung.

2. Wird die Trennungsentschädigung ohne Vorbehalt gezahlt, so können die begünstigten Arbeitnehmer darauf vertrauen, daß es sich um eine dauernde Leistung handeln soll, die erst dann wegfällt, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind.

3. Nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes stellt die Zusage außertariflicher sozialer Leistungen eine "Nebenabrede" dar, die der Schriftform bedarf (hier: § 3 Abs 2 Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost). Insoweit kann auch eine betriebliche Übung grundsätzlich keine bindende Wirkung entfalten.

4. Die Berufung auf das Fehlen der Schriftform verstößt gegen Treu und Glauben, wenn 16 Jahre lang auf der Grundlage eines ministeriellen Erlasses und in der Form eines geordneten Trennungsentschädigung im gesamten Bereich der Deutschen Bundespost außertariflich Trennungsentschädigung gezahlt und darauf in früheren Grundsatzprozessen entscheidend abgestellt wurde.

Orientierungssatz

Unter betrieblicher Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, die bei den Betriebsangehörigen den Eindruck einer Gesetzmäßigkeit oder eines Brauchs erwecken.

Normenkette

TVG § 1; BGB § 242; BUKG § 15; BAT § 4 Abs. 2

Verfahrensgang

LAG München (Entscheidung vom 04.12.1979; Aktenzeichen 4 Sa 748/79)

ArbG München (Entscheidung vom 11.06.1979; Aktenzeichen 19 Ca 1315/79)

Tatbestand

Die Kläger, italienische Staatsangehörige, sind in den Jahren 1966 bis 1972 in die Dienste der Beklagten getreten. Sie haben ihren Familienwohnsitz in Italien beibehalten.

Kraft Organisationszugehörigkeit und Verweisung in den einzelnen schriftlichen Arbeitsverträgen gilt für die Arbeitsverhältnisse der Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TVArb) in der jeweiligen Fassung. Neben ihrer Arbeitsvergütung erhielten die Kläger seit Beginn ihrer Arbeitsverhältnisse eine in den Arbeitsverträgen nicht vorgesehene Trennungsentschädigung von 7,50 DM täglich. Diese Leistung wurde von der Beklagten aufgrund entsprechender Formularanträge durch behördeninterne Verfügung bewilligt und den Arbeitnehmern am 1. und 16. jeden Monats ausgezahlt. Dem ersten Antrag auf Bewilligung der Trennungsentschädigung war ein Fragebogen beigefügt, der u. a. den Hinweis enthielt, daß auf die Trennungsentschädigung kein Rechtsanspruch bestehe und daß falsche oder unvollständige Angaben den Entzug und die Rückzahlung zur Folge haben könnten; das gelte auch, wenn der Antragsteller seine Umzugsabsicht später widerrufe. Der Beklagten war bekannt, daß die Kläger nicht bereit waren, mit ihren Familien in die Bundesrepublik Deutschland zu übersiedeln.

Nach der erstmaligen Bewilligung hatten die ausländischen Arbeitnehmer im halbjährlichen Abstand jeweils eine formularmäßige Erklärung zur Weiterbewilligung der Trennungsentschädigung vorzulegen; sie mußten bestätigen, daß sich an ihren für die Trennungsentschädigung maßgeblichen Familienverhältnissen nichts geändert habe. Diese Erklärungen enthielten umfangreiche Belehrungen, u. a. auch darüber, daß sich die Antragsteller jederzeit ernstlich um die Zusammenführung ihrer Familien bemühen müßten und daß sie die Trennungsentschädigung nur so lange erhielten, wie Wohnungsmangel sie daran hindere, an den Dienstort umzuziehen. Der in den Formblättern zunächst enthaltene Hinweis, daß auf die Trennungsentschädigung kein Rechtsanspruch bestehe, fiel im August 1972 weg.

Grundlage für die Bewilligung der Trennungsentschädigung an die ausländischen Arbeitnehmer mit Familienwohnsitz im Ausland war der Erlaß des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen vom 13. Mai 1960 - III E 3 8641-OB -. Für die inländischen Arbeitnehmer der Beklagten wurden in der Folgezeit die Tagessätze der Trennungsentschädigung mehrfach bis auf zuletzt 18,20 DM angehoben. Für die ausländischen Arbeitnehmer blieb es bei dem Tagessatz von 7,50 DM.

Diese unterschiedliche Behandlung wurde Gegenstand eines Rechtsstreits. Ihre Zulässigkeit wurde durch Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Februar 1974 - 152/73 - (AP Nr. 6 zu Art. 177 EWG-Vertrag) sowie durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 6. Juli 1974 - 4 AZR 240/72. (BAG 26, 214 = AP Nr. 7 zu Art. 177 EWG-Vertrag) bejaht. Zur Rechtfertigung der Trennungsgeldregelung hatte die Regierung der Bundesrepublik Deutschland geltend gemacht, die unterschiedliche Behandlung erkläre sich aus den unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnissen; maßgebend sei nicht die deutsche oder ausländische Staatsangehörigkeit, sondern der Wohnsitz des Arbeitnehmers zur Zeit der Einstellung. Der ausländische Arbeitnehmer erhalte die Trennungsentschädigung ohne Rücksicht auf Umzugswilligkeit und zeitlich unbefristet. Der deutsche Arbeitnehmer erhalte die Trennungsentschädigung nur befristet und müsse umzugswillig sein.

Durch Erlaß vom 29. Juli 1976 - 322-6 8641-0 - änderte der Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen den Erlaß vom 13. Mai 1960. Ausländische Arbeitnehmer mit Familienwohnsitz im Ausland sollen ab 1. Januar 1977 die Trennungsentschädigung nur noch für höchstens fünf Jahre erhalten. Arbeitnehmern, die (wie die Kläger) die Trennungsentschädigung schon fünf Jahre oder länger bezogen, wurde ab 1. Januar 1977 zunächst der Tagessatz stufenweise gekürzt und die Zahlung ab 1. Januar 1978 ganz eingestellt. Die Beklagte teilte diese Neuregelung den Klägern im Oktober 1976 mit.

Die Kläger verlangen Nachzahlung der Trennungsentschädigung in der ursprünglichen Höhe von 7,50 DM täglich. Die rechnerische Richtigkeit der einzelnen Klagebeträge ist unstreitig. Die Kläger haben vorgetragen, die zusätzliche Zahlung der Trennungsentschädigung sei ihnen schon mit dem Abschluß der Arbeitsverträge zugesagt worden. Für die damals geringen Stundenlöhne habe die Beklagte nicht genügend Arbeitnehmer finden können. Deswegen habe sie mit der Trennungsentschädigung geworben und diese ohne Rücksicht auf Umzugswilligkeit der Arbeitnehmer gezahlt. Als fester Vergütungsbestandteil sei die Trennungsentschädigung nicht Gegenstand einer Nebenabrede im tariflichen Sinn; sie habe daher auch formlos vereinbart werden können. Außerdem sei die tariflich für Nebenabreden vorgesehene Schriftform eingehalten, weil die Trennungsentschädigung schriftlich beantragt und schriftlich bewilligt worden sei. Jedenfalls verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Beklagte sich auf das Fehlen der Schriftform berufe. Die Beklagte habe eine betriebliche Übung und einen Vertrauenstatbestand begründet, der es ihr verbiete, die Trennungsentschädigung zu kürzen und zu streichen. Das Verhalten der Beklagten verstoße auch gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und stelle eine Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer dar.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von folgenden

Beträgen mit jeweils 4 % Zinsen hieraus

seit 15. Februar 1979 zu verurteilen:

1. B DM 3.588,50

2. D " 3.385,--

3. G " 3.616,50

4. O " 3.569,50

5. P " 3.740,50

6. T " 2.740,50.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, eine Vereinbarung über die Zahlung der Trennungsentschädigung sei gerade nicht abgeschlossen worden. Zudem fehle es an der tariflich vorgesehenen Schriftform. Ursprünglich habe sie im Interesse der ausländischen Arbeitnehmer Trennungsentschädigung gezahlt und auf das Erfordernis der Umzugswilligkeit verzichtet, Nachdem jedoch die Zahl der ausländischen Arbeitnehmer erheblich gestiegen sei und sich die Verhältnisse insgesamt grundlegend geändert hätten, müsse es ihr gestattet sein, ihre freiwillig geleisteten Zahlungen in einem angemessenen Umfang einzuschränken. Ein Verstoß gegen EWG-Recht oder den Gleichbehandlungsgrundsatz liege schon deshalb nicht vor, weil sich die tatsächlichen Voraussetzungen der Trennungsgeldgewährung an inländische und ausländische Arbeitnehmer wesentlich unterschieden.

Das Arbeitsgericht hat die Klagen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihnen stattgegeben. Mit der Revision wehrt sich die Beklagte weiter gegen die geltend gemachten Zahlungsansprüche.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit Recht zur Fortzahlung der Trennungsentschädigung verurteilt.

I. Auf den Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TVArb) können die Kläger sich allerdings nicht berufen. Ein Anspruch aufgrund des § 19 Abs. 4 Buchst. d TVArb scheidet aus. Die Vorschrift verweist auf die für Beamte der Deutschen Bundespost geltenden Bestimmungen und damit auf § 15 Abs. 2 BUKG. Danach bestimmt der Bundesminister des Innern, in welchen Fällen bei Einstellungen an einem anderen Ort als dem bisherigen Wohnort Trennungsgeld gewährt werden kann. Die dazu ergangenen ausführenden Verordnungen und Erlasse des Bundesministers des Innern bestimmten lediglich, daß Beamten, deren bisheriger Wohnort im Ausland lag und an deren Gewinnung ein besonderes dienstliches Interesse bestand, durch eine Entscheidung im Einzelfall mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde Trennungsentschädigung gewährt werden konnte. Da solche Entscheidungen hier nicht ergangen sind, läßt sich aus dieser Regelung ein Rechtsanspruch auf Zahlung der Trennungsentschädigung nicht herleiten. Somit begründet auch die Verweisung im Tarifvertrag einen solchen Anspruch nicht (vgl. im einzelnen BAG 35, 7 =AP Nr. 3 zu § 19 TVArb Bundespost).

II. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht weiter an, daß der geltend gemachte Anspruch auch nicht auf einzelvertragliche Vereinbarungen gestützt werden kann. Die schriftlichen Verträge sehen eine Trennungsentschädigung nicht vor. Ob sich die Parteien hierüber mündlich geeinigt haben, mußte das Berufungsgericht nicht näher prüfen. Eine mündliche Vereinbarung wäre jedenfalls unwirksam gewesen, weil nach § 3 Abs. 2 TVArb Nebenabreden zum Arbeitsvertrag nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden.

1. Ob eine Nebenabrede vorliegt, bestimmt der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts in ständiger Rechtsprechung nach dem Gegenstand der vertraglichen Regelung. Wenn die Abrede die gegenseitigen Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag betrifft, also vornehmlich Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt zum Gegenstand hat, soll es sich nach dieser Rechtsprechung nicht um eine schriftformbedürftige Nebenabrede handeln (z. B. BAG Urteil vom 6. September 1972 - 4 AZR 422/71- AP Nr. 2 zu § 4 BAT). Dagegen nimmt der Vierte Senat eine Nebenabrede an, wenn es um Leistungen geht, die besondere Aufwendungen des Arbeitnehmers ausgleichen sollen und nicht als eigentliches Arbeitsentgelt anzusehen sind, z. B. betriebliche Sozialleistungen (Urteil vom 9. Februar 1972 - 4 AZR 149/71 - AP Nr. 1 zu § 4 BAT; BAG 29, 182 = AP Nr. 4 zu § 4 BAT; Urteil vom 7. Dezember 1977 -4 AZR 383/76 - AP Nr. 5 zu § 4 BAT). Auch die Zusage der Trennungsgeldgewährung hat der Vierte Senat als Nebenabrede angesehen (BAG 35, 7 = AP Nr. 3 zu § 3 TVArb Bundespost).

Ob die Unterscheidung nach Haupt- und Nebenpflichten stets zu einer sachgerechten Abgrenzung führt, mag zweifelhaft erscheinen (kritisch Herschel zu AP Nr. 3 zu § 19 TVArb Bundespost und zurückhaltender Scheuring zu AP Nr. 1 zu § 29 MTB-II). Die Tarifvertragsparteien haben den Begriff der formbedürftigen Nebenabrede nicht definiert. Deshalb ist das Regelungsziel maßgebend, das die Tarifvertragsparteien mit der Bestimmung verfolgt haben. Offensichtlich bezweckt die Formvorschrift nicht den Schutz der Arbeitnehmer; sonst wäre unerklärlich, daß formfrei getroffene Hauptabreden wirksam sind, die weniger wichtigen Nebenabreden jedoch nur schriftlich getroffen werden können. Ebensowenig soll der Arbeitgeber vor der Zusage besonders günstiger Arbeitsbedingungen gewarnt werden. Hätten die Tarifvertragsparteien an die Einhaltung haushaltsrechtlicher Vorschriften gedacht, so hätte es nahegelegen, das Schriftformerfordernis von den finanziellen Folgen abhängig zu machen. Der Zweck der Regelung kann ersichtlich nur darin bestehen, die Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes zu sichern. Die anstellende Behörde soll daran gehindert werden, ungewöhnliche Absprachen in unkontrollierbarer Weise zu treffen. Deshalb sind Nebenabreden offenzulegen und einer dienstaufsichtlichen Überprüfung zugänglich zu machen. Nur so erklärt sich der scheinbare Widerspruch, daß die für die Parteien des Arbeitsvertrags wichtigen Hauptabreden formfrei möglich sind, während weniger wichtige Modalitäten nur schriftlich vereinbart werden können.

2. Die Zusage der Trennungsentschädigung stellt eine Nebenabrede dar, gleichgültig wie man diese definiert. Die Trennungsentschädigung wird dem Arbeitnehmer nicht als Entgelt für die Arbeitsleistung gewährt, sondern als pauschalierter Zuschuß zu den erhöhten Aufwendungen, die ein Arbeitnehmer erfahrungsgemäß hat, wenn er von seiner Familie getrennt lebt. Die Trennungsentschädigung ist demgemäß steuerfrei. Sie wurde den Klägern auch für arbeitsfreie Tage gezahlt. Nach der Rechtsprechung des Vierten Senats würde das genügen. Die Gewährung der Trennungsentschädigung an ausländische, nicht umzugswillige Arbeitnehmer bedeutet aber darüber hinaus eine Abweichung vom Regelungssystem des Tarifrechts im öffentlichen Dienst.Auch wenn die Trennungsentschädigung einer großen Gruppe von Arbeitnehmern gezahlt wurde, nämlich Ausländern mit Familienwohnsitz im Ausland ohne Umzugswilligkeit, handelte es sich um eine irreguläre, im tariflichen System nicht vorgesehene Leistung, die Ausnahmecharakter hat. Nach Sinn und Zweck der tariflichen Formvorschrift ist danach eine der Schriftform bedürftige Nebenabrede anzunehmen. Durch mündliche Zusagen konnten den Klägern keine einzelvertraglichen Ansprüche auf unbegrenzte Fortzahlung der Trennungsentschädigung erwachsen. Insoweit schließt sich der erkennende Senat der Rechtsprechung des Vierten Senats an.

3. Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Schriftform nicht deshalb gewahrt, weil jeweils ein schriftlicher Antrag gestellt und die Zahlung der Trennungsentschädigung schriftlich bewilligt wurde. Bei der in § 3 Abs. 2 TVArb vorgeschriebenen Schriftform handelt es sich um eine gesetzliche Schriftform im Sinne des § 126 BGB (z. B. BAG 35, 7 = AP Nr. 3 zu § 3 TVArb Bundespost). Selbst wenn man die Anträge der Kläger als schriftliche Vertragsangebote im Sinne des § 145 BGB ansähe, wäre die Schriftform nicht eingehalten. Es fehlte an einer rechtsgeschäftlichen Annahmeerklärung der Beklagten. Die Bewilligung der Trennungsentschädigung erfolgte nicht durch schriftlich erteilte Bescheide, sondern behördenintern durch eine "Stellungnahme des Amtes" und anschließende Auszahlung der Beträge.

III. Der Anspruch auf Fortzahlung der Trennungsentschädigung steht den Klägern aber aufgrund betrieblicher Übung zu.

1.a) Unter betrieblicher Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, die bei den Betriebsangehörigen den Eindruck einer Gesetzmäßigkeit oder eines Brauchs erwecken (statt aller: Zöllner, Arbeitsrecht, 2. Aufl., S 58; Seiter, Die Betriebsübung, 1967, S. 19). Die tatsächliche Übung ist als solche keine Rechtsquelle eigener Art, ihr kommt keine normative Wirkung zu, und sie setzt auch nicht betriebliches Gewohnheitsrecht. Sie gestaltet vielmehr durch eine an alle betroffenen Arbeitnehmer gerichtete konkludente Gesamtzusage die einzelnen Arbeitsverhältnisse. Aus ihr erwachsen vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Vergünstigungen (BAG 23, 213, 217 ff. = AP Nr. 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, zu I der Gründe).

Die von den Parteien und den Vorinstanzen erörterte Frage, ob die Beklagte durch die jahrelange Zahlung der Trennungsentschädigung an die ausländischen Arbeitnehmer einen Vertrauenstatbestand begründet habe, betrifft ein geläufiges rechtsgeschäftliches Problem. Es geht darum, wie das stetige Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben aus der Sicht der begünstigten Arbeitnehmer zu bewerten ist (§§ 133, 157 BGB). Hat der Arbeitgeber das Vertrauen erweckt, daß er sich binden wolle, so muß er sich daran festhalten lassen. Sein Verhalten ist dann als rechtsgeschäftlich erhebliche, bindende Erklärung zu bewerten. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte und ob er die bindende Wirkung der betrieblichen Übung erkannt hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß er den objektiven Tatbestand der betrieblichen Übung wissentlich herbeigeführt hat (BAG 23, 213, 220 = AP Nr. 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, zu I 2 b der Gründe; zuletzt Urteil vom 3. August 1982 - 3 AZR 503/79 - zu II 2 der Gründe, zur Veröffentlichung vorgesehen).

Ferner ist das schutzwürdige Vertrauen der Arbeitnehmer bedeutsam, soweit es sich darum handelt, den Inhalt der rechtsgeschäftlich erheblichen Erklärung zu ermitteln. Die Auslegung einer Zusage richtet sich nach dem aus der Sicht des Erklärungsempfängers zu beurteilenden objektiven Erklärungswert. Auch hier ist zu prüfen, wie der Adressat aufgrund sämtlicher Umstände eine Erklärung nach Treu und Glauben verstehen darf (§§ 133, 157 BGB). Im vorliegenden Fall ist zu fragen, von welchen Voraussetzungen die Leistungen abhängig waren und ob sie unbefristet oder unter dem Vorbehalt des Widerrufs erbracht werden sollten.

b) Die Beklagte hat eine betriebliche Übung begründet, indem sie ihren ausländischen Arbeitnehmern seit 1960 Trennungsentschädigung gezahlt hat, ohne Umzugswilligkeit zu verlangen, sofern nur der Familienwohnsitz im Ausland beibehalten wurde. Das Verhalten der Beklagten erweckte durch seine Stetigkeit und gleichförmige Wiederholung bei den begünstigten Arbeitnehmern den Eindruck einer festen Regel. Die fortlaufende Gewährung der Trennungsentschädigung bei gleichbleibenden Voraussetzungen war als rechtsgeschäftliche Gesamtzusage an die in Betracht kommende Arbeitnehmergruppe zu werten. Die begünstigten Arbeitnehmer durften darauf vertrauen, ihnen werde die Trennungsentschädigung gewährt, wenn sie die genannten Voraussetzungen erfüllten. Sie durften ferner davon ausgehen, die Trennungsentschädigung werde ihnen unbefristet gewährt, solange sich ihre Verhältnisse nicht änderten. Einen wirksamen Widerrufsvorbehalt hat die Beklagte nicht erklärt.

Richtig ist, daß eine Erklärung, die Leistung werde freiwillig oder ohne Rechtspflicht erbracht, in der Regel als Widerrufsvorbehalt zu verstehen ist, der die Aufhebung der Zusage ermöglicht (ständige Rechtsprechung, z. B. BAG 25, 194, 200 f. = AP Nr. 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen, zu B II 2 der Gründe; Urteil vom 27. Juni 1958 - 1 AZR 589/57 - AP Nr. 7 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG 32, 56, 59 = AP Nr. 9 zu § 242 BGB Ruhegehalt-Unterstützungskassen, zu I der Gründe m. w. N.). Die Beklagte hat sich aber den Widerruf der Trennungsgeldgewährung nicht wirksam vorbehalten. Der bei den vorgedruckten Antragsformularen bis 1972 enthaltene und dann weggefallene Hinweis, auf das Trennungsgeld bestehe kein Rechtsanspruch, hat nicht hinreichend deutlich gemacht, daß ein Widerruf vorbehalten sein sollte. Will der Arbeitgeber verhindern, daß aus einer einmal begonnen Übung eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muß der entsprechende Vorbehalt, der das Entstehen eines Vertrauenstatbestandes verhindern soll, klar und für alle in Betracht kommenden Arbeitnehmer unmißverständlich kundgetan werden (BAG 23, 213, 221 = AP Nr. 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, zu I 2 c der Gründe).

Der von der Beklagten erklärte Vorbehalt, daß auf Trennungsentschädigung kein Rechtsanspruch bestehe, war unklar. Der Hinweis befand sich als Halbsatz versteckt in umfangreichen Belehrungen des Formularvordrucks. Die Antragsteller konnten dem Hinweis vor allem deshalb keine für sie maßgebliche Bedeutung beimessen, weil die Belehrungen eine Fülle von Anweisungen und Hinweisen enthielten, die auf die ausländischen Arbeitnehmer mit Familienwohnsitz im Ausland nicht zutrafen. Obwohl diese Arbeitnehmer nicht umzugsbereit waren und obwohl die Beklagte dies wußte und auch keine Umzugsabsicht verlangte, wurden die Antragsteller jeweils darüber belehrt, daß sie alles tun müßten, um alsbald ihren Familienwohnsitz am Dienstort zu begründen. U. a. heißt es in den Belehrungen:

"Mir ist bekannt, daß eine Vormerkung bei der Wohnungsfürsorgestelle allein nicht genügt, sondern daß ich darüber hinaus noch verpflichtet bin, mich fortgesetzt ernstlich um die Zusammenführung meiner Familie zu bemühen, jede sich bietende Gelegenheit (Inserate, Wohnungstausch, u. U. Beziehen einer Notwohnung am Dienstort) zum Erlangen einer Familienwohnung wahrzunehmen habe und daß die Gewährung der Trennungsentschädigung nur dann und so lange möglich ist, als ich dieser Verpflichtung nachkomme und wegen Wohnungsmangels verhindert bin, an den neuen Dienstort umzuziehen. Ferner ist mir bekannt, daß ich den Umzug nicht durch unangemessene Ansprüche an die neue Wohnung oder aus anderen, nicht zwingenden Gründen verzögern darf und daß, falls ich eine zugewiesene Wohnung, die meine vorgesetzte Dienststelle für angemessen hält, ablehne, die Zahlung der Trennungsentschädigung von dem Tage an eingestellt wird, an dem ich die Wohnung hätte beziehen können. Ich weiß, daß auf Trennungsentschädigung kein Rechtsanspruch besteht und unrichtige oder unvollständige Angaben den Entzug und die Rückzahlung der etwa zu Unrecht bewilligten Trennungsentschädigung zur Folge haben können, insbesondere auch, wenn ich meine Umzugsabsicht später widerrufe, oder wenn ich nicht für den vollen Unterhalt meiner Familie (z. B. nach Erhebung der Ehescheidungsklage) aufkomme."

Hieraus durften die betroffenen Arbeitnehmer schließen, die gesamte Belehrung gehe sie nichts an, sie treffe auf die für sie geltende Trennungsgeldregelung nicht zu. Ab August 1972 fehlte schließlich der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Leistung völlig. Damit war der Widerrufsvorbehalt selbst in seiner mißverständlichen Fassung weggefallen. Spätestens von diesem Zeitpunkt an durften die betroffenen Arbeitnehmer darauf vertrauen, die Trennungsentschädigung werde so gewährt, wie die Bundesregierung vor dem Europäischen Gerichtshof in Luxemburg und die Beklagte vor den Gerichten für Arbeitssachen erklärt hatten, nämlich ohne Rücksicht auf Umzugswilligkeit und zeitlich unbefristet.

c) Auch eine betriebliche Übung kann grundsätzlich nur dann eine bindende Wirkung entfalten, wenn tariflichen Formvorschriften genügt ist. Aus einer stillschweigenden Gesamtzusage entstehen keine weitergehenden Rechte als eine ausdrückliche Verpflichtungserklärung begründen könnte. Das Gegenteil ließe sich nur annehmen, wenn die Schriftform eine gewillkürte wäre; in einem solchen Falle könnte durch die formfreie betriebliche Übung zugleich eine vertraglich vereinbarte Schriftform abbedungen sein.

2. § 3 Abs. 2 TVArb begründet einen gesetzlichen Schriftformzwang im Sinne des § 126 BGB (BAG Urteil vom 9. Februar 1972 - 4 AZR 149/71 - AP Nr. 1 zu § 4 BAT). Die Nichteinhaltung der Form führt grundsätzlich zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (§ 125 Satz 1 BGB). Jedoch kann die Berufung auf die Formnichtigkeit ausnahmsweise eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das ist hier der Fall.

a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Beklagte habe durch die Leistung der Trennungsentschädigung über 15 Jahre hinweg einen Vertrauenstatbestand gesetzt, den sie sich zurechnen lassen müsse. Die Beklagte habe gezahlt, ohne hierzu tarifvertraglich verpflichtet gewesen zu sein. Sie habe die Zahlungen selbst nach einer Beanstandung des Bundesrechnungshofs fortgesetzt und sich vor dem Europäischen Gerichtshof zu der Fortsetzung der zahlung bekannt. Zumindest in den Jahren seit 1972 sei auch die Freiwilligkeitsklausel entfallen. Dabei habe die Trennungsentschädigung den Lebenszuschnitt der ausländischen Arbeitnehmer mit geprägt. Wenn sich die Beklagte nunmehr auf Formnichtigkeit berufe, so lasse das zwar nicht auf einen vorgefaßten Plan und damit auf Arglist schließen, die Beklagte setze sich aber mit ihrem früheren Verhalten in Widerspruch. Dem ist im Ergebnis zu folgen.

b) Die Berufung einer Partei auf die Formnichtigkeit eines Vertrages verstößt allerdings für sich allein nicht gegen Treu und Glauben, selbst wenn aufgrund der formnichtigen Vereinbarung über einen langen Zeitraum hinweg Leistungen erbracht werden. Sieht eine gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vor, daß die Wirksamkeit eines Vertrags von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig sein soll, so gebietet die Rechtssicherheit, daß die Vorschrift nicht ohne zwingenden Grund unbeachtet bleibt. Der Einwand, eine Partei handele treuwidrig, wenn sie sich auf die Nichtbeachtung der Form berufe, kann daher nur in Ausnahmefällen erfolgreich sein. Formvorschriften können nicht über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegenstandslos gemacht werden. Grundsätzlich hat jede Partei die Rechtsnachteile zu tragen, die sich aus der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ergeben (z. B. BAG Urteil vom 9. Februar 1972 - 4 AZR 149/71 - AP Nr. 1 zu § 4 BAT; Urteil vom 6. September 1972 - 4 AZR 422/71 - AP Nr. 2 zu § 4 BAT m. w. N. aus Rechtsprechung und Lehre).

Die Berufung auf die Nichtigkeit einer Zusage wegen Nichteinhaltung einer tariflichen Schriftform kann jedoch dann ungerechtfertigt sein, wenn sich der eine Vertragsteil dadurch zu Lasten des anderen Vorteile verschafft, die die Rechtsordnung wegen des angestrebten Zwecks oder der angewandten Mittel mißbilligen muß. Ob das anzunehmen ist, hängt vor allem davon ab, welchen Zweck die Formvorschrift verfolgt. Dient sie dem öffentlichen Interesse oder bezweckt sie gar die staatliche Überwachung rechtsgeschäftlicher Vorgänge, so kommt ihrer strikten Beachtung größeres Gewicht zu, als wenn es nur um die beiderseitigen Interessen der Parteien eines Vertrages geht (Soergel/Siebert/Knopp, BGB, 10. Aufl., § 242 Rz 356, 358).

c) § 3 Abs. 2 TVArb und die entsprechenden Vorschriften der anderen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sollen die Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes sichern und verhindern, daß irreguläre, vom Normensystem abweichende Absprachen einer dienstaufsichtlichen Überprüfung verborgen bleiben (vgl. vorstehend zu II 1). Daraus folgt, daß der zur Einstellung befugte Behördenvorstand formlos getroffene Nebenabreden nicht dadurch wirksam machen kann, daß er sie bei der Durchführung des Arbeitsverhältnisses anwendet. Auch eine langjährige Übung kann bei dieser Sachlage formfehlerhafte Nebenabreden nicht heilen. Selbst die Bedeutung der Leistung für den einzelnen Arbeitnehmer rechtfertigt noch nicht den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens, wenn die Dienstaufsicht eine regelwidrige Praxis unterbindet und die Formnichtigkeit der Zusage geltend macht.

Im vorliegenden Rechtsstreit liegen die Dinge jedoch anders. Nicht ein einzelner Amtsvorstand mit Einstellungsbefugnis hat zusätzliche, tariflich nicht vorgesehene Leistungen zugesagt; der Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen als oberste Dienstbehörde hat diese Leistungen durch einen Erlaß vom 13. Mai 1960 für sämtliche ausländischen Arbeitnehmer, deren Familien im Ausland blieben, eingeführt und die Anwendung dieser Regelung einheitlich für sämtliche nachgeordneten Dienststellen angeordnet. Die Trennungsgeldregelung wurde auf dieser Grundlage 16 Jahre lang in einem geordneten verwaltungsmäßigen Verfahren mit schriftlichen Anträgen und vorgedruckten Belehrungen praktiziert. Angesichts der Einheitlichkeit dieser Regelung für den gesamten Bereich der Deutschen Bundespost und der Kontinuität der Leistungen konnte keiner der betroffenen Arbeitnehmer mit der Möglichkeit rechnen, daß die aufgrund genereller ministerieller Anordnung geübte Praxis eine Zusicherung darstellte, die an einem Formfehler litt. Durch die Art der Leistungsgewährung verursachte die Beklagte bei den begünstigten Arbeitnehmern den Eindruck, ein Formfehler komme nicht in Betracht.

Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß nicht nur die Bundesregierung in dem Verfahren vor dem Gerichtshof für die Europäischen Gemeinschaften, sondern auch die Beklagte selbst in dem zugrundeliegenden Arbeitsrechtsstreit ihre Trennungsgeldregelung mit dem Argument verteidigt hat, die ausländischen Arbeitnehmer seien besser gestellt als deutsche Kollegen, weil sie die Trennungsentschädigung ohne Rücksicht auf ihre Umzugswilligkeit und zeitlich unbefristet erhielten. Wenn sich die Beklagte nunmehr darauf beruft, die gesamte Regelung sei formfehlerhaft gewesen, so setzt sie sich in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten.Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Beklagte nicht schon bei Abschluß der Arbeitsverträge mit den ausländischen Arbeitnehmern beabsichtigt haben wird, die Formfehlerhaftigkeit der Nebenabrede später geltend zu machen, was arglistig gewesen wäre. Jedenfalls versucht sie jetzt, sich ihren eigenen Formfehler zunutze zu machen. In Wahrheit beruft sie sich nur deshalb auf die tarifliche Formvorschrift für Nebenabreden, weil sie keine andere Möglichkeit sieht, der Bindungswirkung ihrer betrieblichen Übung zu entgehen. Wäre die Argumentation der Beklagten richtig, so könnten die betriebliche Übung und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Dienst keine Dauerbindungen erzeugen, sofern nur die einstellenden Behörden engewiesen würden, keine entsprechenden schriftlichen Regelungen in die Arbeitsverträge aufzunehmen. Das ist nicht der Sinn der tariflichen Schriftformklausel für Nebenabreden im öffentlichen Dienst. Deshalb verstößt die Berufung der Beklagten auf § 3 Abs. 2 TVArb gegen Treu und Glauben.

3. Unbegründet ist Jer Einwand der Beklagten, die Ansicht des Landesarbeitsgerichts führe zu untragbaren Ergebnissen; die Gefahr der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sei uferlos, wenn jede Vergünstigung, die einem bestimmten Personenkreis aus einem zunächst begrenzten Anlaß gewährt werde, auf dem Umweg über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu unbefristeten Ansprüchen führen könne. Der Senat teilt diese Befürchtung nicht.

Es ist Sache des Arbeitgebers, durch klare und verständliche Erklärungen zu vermeiden, daß Bindungen begründet werden, die nicht beabsichtigt sind. Dies wird durch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht erschwert. Im vorliegenden Fall ist zudem die Zahl der Arbeitnehmer begrenzt, die Trennungsentschädigung auf Grund der betrieblichen Übung beanspruchen können. Diese Übung bestand unbefristet nur bis zum Juli 1976. Zusätzliche Belastungen hat die Beklagte dadurch ausgeschlossen, daß sie auf Grund ihres Erlasses vom 29. Juli 1976 bei neu eingestellten ausländischen Arbeitnehmern ab 1. Januar 1977 die Trennungsentschädigung auf die Dauer von höchstens fünf Jahren begrenzt.

Dr. Dieterich Schaub Griebeling Hoechst Kahleyss