BAG Urteil vom 18.10.1994 - 1 AZR 503/93 | Haufe Personal Office Gold | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kurzarbeit im öffentlichen Dienst der neuen Länder

Leitsatz (redaktionell)

1. Der Personalrat hat bei der Frage, ob Kurzarbeit eingeführt werden soll, kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 75 Abs 3 Nr 1 BPersVG und BPersVGAnwG.

2. § 15 Abs 5 BAT-O, wonach der Arbeitgeber einseitig Kurzarbeit einführen kann, verstößt gegen tariflich unabdingbares Kündigungsschutzrecht und ist deshalb unwirksam (Anschluß an BAG Urteil vom 27. Januar 1994 - 6 AZR 541/93 = NZA 1995, 134).

Verfahrensgang

Sächsisches LAG (Entscheidung vom 31.03.1993; Aktenzeichen 2 Sa 267/92)

ArbG Bautzen (Entscheidung vom 12.10.1992; Aktenzeichen 3 Ca 98/92)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Anordnung von Kurzarbeit durch den beklagten Landkreis.

Die 1962 geborene Klägerin war seit dem 1. September 1982 als Krippenerzieherin in einer von dem Beklagten unterhaltenen Tageskrippe in Sachsen beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft beiderseitiger Tarifbindung im hier maßgeblichen Zeitraum die Tarifbestimmungen des öffentlichen Dienstes Anwendung, so auch der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - vom 10. Dezember 1990 (BAT-O). § 15 Abs. 5 BAT-O trifft folgende Regelung:

"Die Einführung von Kurzarbeit ist zulässig."

Am 13. Juni 1991 schlossen der Beklagte und der bei ihm bestehende Personalrat eine "Betriebsvereinbarung", in der es u.a. heißt:

"...

1. Diese Vereinbarung gilt für alle unter das

Personalvertretungsgesetz fallende Arbeitneh-

mer des Landratsamtes ...... im bisherigen Be-

reich der Kinderkrippen, die am 30.06.1991 in

einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen

und von betriebsbedingten Kündigungen betrof-

fen sind.

...

3. Betriebsbedingte Kündigungen werden gemäß der

tarifvertraglich vereinbarten Kündigungsfri-

sten mit einer Rechtswirksamkeit zum

31.12.1991 ausgesprochen.

Für die Zeit vom 01.07.1991 bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist/Abschluß eines Auflösungsver-

trages mit potentiellen Empfängern des Alters-

übergangsgeldes wird für die betroffenen Ar-

beitnehmer Kurzarbeit angeordnet."

Am 19. Juni 1991 meldete der Beklagte für die Tageskrippe, in der die Klägerin beschäftigt war, beim zuständigen Arbeitsamt Kurzarbeit mit Null-Stunden an. Das Arbeitsamt genehmigte dies mit Bescheid vom 4. Juli 1991 antragsgemäß für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1991.

Mit Schreiben vom 21. Juni 1991 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Dezember 1991. Im Kündigungsschutzprozeß schlossen die Parteien am 25. November 1991 einen Vergleich, nach dem es im Ergebnis bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1991 blieb.

Am 25. Juni 1991 teilte der Beklagte der Klägerin mit, für sie sei ab 1. Juli 1991 Kurzarbeit angeordnet. Die Klägerin widersprach dem mit Schreiben vom 27. Juni 1991. Sie wurde dessenungeachtet ab 1. Juli 1991 nicht mehr beschäftigt und erhielt bis zum 31. Dezember 1991 Kurzarbeitergeld. Mit Schreiben vom 28. November 1991 verlangte sie die Differenz "auf 100 % Vergütung während der Kurzarbeit". Sie erhielt für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1991 insgesamt 7.472,15 DM netto. Mit ihrer Klage macht sie die Differenz zwischen diesem Betrag und ihrem Tarifgehalt für ein halbes Jahr geltend.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Anordnung der Kurzarbeit sei schon deshalb unwirksam, weil ihr der Personalrat nicht zugestimmt habe. Diesem stehe ein Mitbestimmungsrecht auch hinsichtlich der Frage zu, ob Kurzarbeit eingeführt werden solle. Die Betriebsvereinbarung vom 13. Juni 1991 erfasse ihren Fall nicht. Sie habe im übrigen zum Zeitpunkt der Anordnung der Kurzarbeit noch nicht gegolten.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin

13.683,67 DM brutto abzüglich gezahlter

7.472,15 DM netto nebst 4 % Zinsen aus dem sich

daraus ergebenden Nettobetrag ab Zustellung der

Klage zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dem Personalrat stehe hinsichtlich der Frage, ob Kurzarbeit eingeführt werden solle, kein Mitbestimmungsrecht zu. Nur die Verteilung der Kurzarbeit sei mitbestimmungspflichtig. Da hier "Kurzarbeit Null" angeordnet worden sei, stelle sich insoweit keine regelungsbedürftige Frage. Im übrigen werde die Klägerin von der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung erfaßt, so daß die Zustimmung des Personalrats sogar vorliege. § 15 Abs. 5 BAT-O erlaube die Anordnung der Kurzarbeit. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin wäre im übrigen gemäß § 70 BAT ausgeschlossen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Klage stattzugeben.

I. Der Beklagte war entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht berechtigt, gegenüber der Klägerin Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1991 anzuordnen.

1. Die Einführung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber bedarf einer besonderen kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage oder einer einzelvertraglichen Vereinbarung. Andernfalls ist der Ausspruch einer Änderungskündigung erforderlich. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist kein geeignetes Instrument, um die Beschäftigungs- und Vergütungspflicht einzuschränken (BAG Urteil vom 15. Dezember 1961 - 1 AZR 207/59 - AP Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit; BAGE 65, 260 = AP Nr. 32 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; BAG Urteil vom 14. Februar 1991 - 2 AZR 415/90 - AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit; MünchArbR-Blomeyer, § 46 Rz 123 und § 47 Rz 6).

2. Der Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin nicht auf die zwischen ihm und dem Personalrat am 13. Juni 1991 geschlossene "Betriebsvereinbarung" berufen.

a) Diese "Betriebsvereinbarung" kommt, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hinweist, nach ihrem Wortlaut schon deshalb nicht zur Anwendung, weil sie gemäß Ziff. 1 nur solche Arbeitnehmer erfaßt, die am 30. Juni 1991 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis standen und erst danach von betriebsbedingten Kündigungen betroffen wurden. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war aber schon mit Schreiben vom 21. Juni 1991 gekündigt worden.

b) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings entscheidend auf einen anderen Gesichtspunkt abgestellt, der ebenfalls zutrifft: Die "Betriebsvereinbarung" schafft keine wirksame Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit.

Da es sich bei dem Beklagten um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes handelt, kommen nicht die Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes, sondern die einschlägigen personalvertretungsrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung. Der Abschluß einer "Betriebsvereinbarung" war danach nicht möglich. In Betracht kam allenfalls eine Dienstvereinbarung im personalvertretungsrechtlichen Sinne.

Auch wenn man die Vereinbarung vom 13. Juni 1991 als Dienstvereinbarung betrachtet, erzeugt sie gegenüber der Klägerin keine Rechtswirkungen. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, daß die Einführung von Kurzarbeit kein Regelungsgegenstand einer Dienstvereinbarung sein kann.

(1) Gemäß § 73 BPersVG (ihm entspricht der hier anzuwendende § 73 des Gesetzes zur sinngemäßen Anwendung des Bundespersonalvertretungsgesetzes - Personalvertretungsgesetz der DDR vom 22. Juli 1990, GBl. I S. 1014) sind Dienstvereinbarungen nur zulässig, soweit das Gesetz sie ausdrücklich vorsieht. Das Bundespersonalvertretungsgesetz kennt keine umfassende Regelungsbefugnis (vgl. dazu allgemein Dietz/Richardi, BPersVG, 2. Aufl., § 73 Rz 1; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 7. Aufl., § 73 Rz 1). Es beschränkt die funktionelle Zuständigkeit des Personalrats zum Abschluß einer Dienstvereinbarung auf diejenigen Gegenstände, bei denen ein Mitbestimmungsrecht besteht. Hierüber hinausgehende Regelungen einer Dienstvereinbarung erzeugen gegenüber einzelnen Arbeitnehmern keine Rechtswirkungen (vgl. BVerwGE 11, 307; OVG NRW Beschluß vom 26. Juni 1984 - CL 9/83 - RiA 1985, 46; Dietz/Richardi, aaO; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, aaO; Lorenzen/Haas/Schmitt, BPersVG, Stand November 1993, § 73 Rz 14).

(2) Dem Personalrat steht kein Mitbestimmungsrecht zu hinsichtlich der Frage, ob der Arbeitgeber Kurzarbeit einführen kann. Gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (entsprechend § 75 Abs. 3 Nr. 1 PersVG-DDR) hat der Personalrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Dieses Mitbestimmungsrecht erfaßt nur die Lage der Arbeitszeit, nicht hingegen ihre Dauer. Dementsprechend gewährt § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (entspr. PersVG-DDR) etwa bei der Einführung von Mehrarbeit ein Mitbestimmungsrecht nicht hinsichtlich der Frage, ob überhaupt Mehrarbeit eingeführt wird, sondern nur hinsichtlich der Verteilung der vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei angeordneten Mehrarbeit (BVerwGE 70, 1; BVerwG Beschluß vom 9. Oktober 1991 - 6 P 12.90 - PersR 1992, 16; BVerwG Beschluß vom 8. Mai 1992 - 6 P 22.91 - ZBR 1992, 377). Da es auch bei der Entscheidung darüber, ob Kurzarbeit eingeführt werden soll oder nicht, um die Dauer der Arbeitszeit geht, gilt hier das gleiche (so ausdrücklich Cecior/Dietz/Vallendar, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Stand Oktober 1993, § 72 Rz 361 a; a.A. Altvater/Bachof/Hörter/Sabottig/Schneider, BPersVG, 3. Aufl., § 75 Rz 39).

Dieses Verständnis von § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (entspr. PersVG-DDR) entspricht der ständigen Senatsrechtsprechung zu der fast wortgleichen Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Der Senat geht davon aus, daß die Vorschrift nicht die Bestimmung der Dauer der wöchentlichen Arbeitsleistung erfaßt (vgl. vor allem Senatsbeschluß vom 18. August 1987, BAGE 56, 18, 32 ff. = AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972, zu B III 2 a und b der Gründe, mit ausführlichen Nachweisen; Senatsbeschluß vom 31. Januar 1989 - 1 ABR 67/87 - AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang).

Soweit der Betriebsrat bei der Einführung von Kurzarbeit mitbestimmen will, muß er sich auf § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG stützen. Sein Mitbestimmungsrecht betrifft danach die vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit (vgl. Senatsbeschluß vom 5. März 1974, BAGE 26, 60 = AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit; Senatsbeschluß vom 22. Dezember 1980, BAGE 34, 331, 349 = AP Nr. 70 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, zu C II 1 der Gründe; Senatsbeschluß vom 4. März 1986, BAGE 51, 187 = AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit). § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist mit der Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahre 1972 eingefügt worden. Das Bundespersonalvertretungsgesetz enthält demgegenüber mit § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (entspr. PersVG-DDR) nur eine § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG entsprechende Regelung. Berücksichtigt man, daß das Bundespersonalvertretungsgesetz erst 1974, also erst nach dem Betriebsverfassungsgesetz, neugefaßt wurde, kann dies nur dahin verstanden werden, daß der Gesetzgeber dem Personalrat ein über § 87 Abs. 1 Nr.2 BetrVG hinausgehendes Mitbestimmungsrecht nicht zubilligen wollte. Seine Mitbestimmung sollte sich auf die Verteilung und Lage der Arbeitszeit beschränken.

Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend erkannt, daß § 75 Abs. 4 BPersVG (entspr. PersVG-DDR) der hier vertretenen Auffassung nicht entgegensteht. Bei unregelmäßiger und nicht vorhersehbarer Festlegung der täglichen Arbeitszeit im Sinne des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG beschränkt sich die Mitbestimmung nach dieser Vorschrift auf die Grundsätze für die Aufstellung der Dienstpläne, insbesondere für die Anordnung von Dienstbereitschaft, Mehrarbeit und Überstunden. Dieser Sonderregelung kann nicht entnommen werden, daß das "uneingeschränkte Mitbestimmungsrecht" nach Abs. 3 Nr. 1 auch die Dauer der Arbeit, also die Frage betrifft, ob Überstunden und Mehrarbeit - also auch Kurzarbeit - angeordnet werden können (so aber Dietz/Richardi, aaO, § 75 BPersVG Rz 236). § 75 Abs. 4 BPersVG klärt nur, daß bei der Festlegung der zeitlichen Lage von Überstunden in diesem Sonderfall das an sich bestehende Mitbestimmungsrecht auf die Festlegung allgemeiner Grundsätze beschränkt ist (BVerwGE 70, 1; BVerwG Beschluß vom 26. April 1988 - 6 P 19.86 - PersV 1988, 531; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, aaO, § 75 Rz 90; Lorenzen/Haas/Schmitt, aaO, § 75 Rz 121 a).

3. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ergibt sich ein Recht des Beklagten zur Anordnung von Kurzarbeit auch nicht aus § 15 Abs. 5 BAT-O. Diese Bestimmung ist unwirksam.

a) Die Parteien waren im streitbefangenen Zeitraum kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit tarifgebunden. Auf ihr Arbeitsverhältnis fand der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - vom 10. Dezember 1990 (BAT-O) Anwendung. Gemäß § 15 Abs. 5 BAT-O ist "die Einführung von Kurzarbeit zulässig". Damit wird dem Arbeitgeber das Recht eingeräumt, einseitig Kurzarbeit einzuführen.

Die Vorschrift enthält keine näheren Voraussetzungen, an die der Arbeitgeber dabei gebunden wäre. Sie weicht ab von der in den alten Bundesländern geltenden Fassung des § 15 Abs. 5 BAT, wonach die Einführung von Kurzarbeit nur "nach Maßgabe der Anlage 5" zulässig sein soll. Diese Anlage 5 ist aber bisher von den Tarifvertragsparteien nicht verabschiedet worden, so daß gemäß der Protokollnotiz zu Abs. 5 in den alten Bundesländern Kurzarbeit zunächst nur nach den "gesetzlichen Vorschriften" eingeführt werden darf.

Mit Urteil vom 27. Januar 1994 (- 6 AZR 541/93 -, zur Veröffentlichung auch in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, § 15 Abs. 5 BAT-O sei unwirksam. Die Vorschrift ermächtige den Arbeitgeber, in einem von ihm bestimmten Zeitpunkt und einem von ihm bestimmten Umfang den Beschäftigungs- und Lohnanspruch des Arbeitnehmers auf unbestimmte Zeit zu verkürzen oder sogar ganz auszuschließen. Damit stelle die Tarifnorm eine objektive Umgehung von zwingenden Vorschriften des Kündigungsrechts dar. Der Arbeitgeber erhalte durch § 15 Abs. 5 BAT-O ein einseitiges Gestaltungsrecht, das ihn berechtige, ohne Bindung an Kündigungsfristen und Kündigungsgründe einseitig in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses einzugreifen. Die Arbeitsleistung werde zur alleinigen Disposition des Arbeitgebers gestellt. Dies sei unzulässig.

b) Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung des Sechsten Senats an. Wie in dem dort entschiedenen Fall ist zwar auch hier davon auszugehen, daß die Kündigung der Klägerin nicht auf ihre soziale Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG zu überprüfen war, sondern sich nach den für den öffentlichen Dienst geltenden Kündigungsschutzbestimmungen des Einigungsvertrages beurteilt. Aber auch diese lassen eine ordentliche Kündigung nicht ohne Gründe und Fristen zu und sind insoweit zwingend (Urteil des Sechsten Senats, aaO, zu II 2 b bb der Gründe).

Die einseitige Einführung von Kurzarbeit führt allerdings nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur zu einer zeitweiligen Abänderung der beiderseitigen Hauptrechte und -pflichten. Die Gewährung eines Leistungsbestimmungsrechts, das über das allgemeine Direktionsrecht des Arbeitgebers hinausgeht, ist grundsätzlich möglich. Das darf aber nicht zur Umgehung zwingender Kündigungsschutzbestimmungen führen, die zugleich einen Schutz vor Änderungen der Arbeitsbedingungen enthalten. Insoweit ist den Tarifvertragsparteien zwar ein größerer Gestaltungsfreiraum zuzubilligen als den Parteien des Arbeitsvertrages (vgl. dazu etwa MünchArbR/Hanau, § 60 Rz 105, m.w.N.). Auch ein Tarifvertrag kann aber zwingende Kündigungsschutzvorschriften nicht ganz ausschalten. Diese Grenze überschreitet eine Regelung, die dem Arbeitgeber ohne jede Vorgabe und Einschränkung die Suspendierung des Arbeitsverhältnisses überläßt. Das kann nicht mehr als eine zulässige Konkretisierung der den Kündigungsschutzbestimmungen zugrunde liegenden Wertung angesehen werden (zur ähnlichen Problematik der Zulässigkeit von tariflichen Befristungsregelungen vgl. etwa KR-Hillebrecht, 3. Aufl., § 620 BGB Rz 132, 133; Löwisch/Rieble, TVG, Grundlagen Rz 26 sowie § 1 Rz 245; MünchArbR/Hanau, § 60 Rz 105).

Für diese Auffassung sprechen auch verfassungsrechtliche Überlegungen. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Letztere bezieht sich sowohl auf die Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung wie auch auf den Willen, diese beizubehalten oder aufzugeben. Das Grundrecht verleiht zwar keine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz, dem Staat obliegt hier aber eine aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht. Diese hat der Gesetzgeber mit den geltenden Kündigungsschutzvorschriften erfüllt (BVerfG Urteil vom 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - AP Nr. 70 zu Art. 12 GG, zu C III 1 der Gründe). Ein gesetzlicher Mindeststandard des Kündigungsschutzes ist danach grundrechtlich gewährleistet. In diesem Sinne müssen die Kündigungsschutzbestimmungen ausgelegt werden. Tarifliche Regelungen, die dem Arbeitgeber ohne Wahrung eines Minimums an Bestandsschutz die Suspendierung des Arbeitsverhältnisses zubilligen und damit den Kündigungsschutz ausschalten, sind damit nicht zu vereinbaren.

§ 15 Abs. 5 BAT-O hat bei einer Überprüfung an diesem Maßstab keinen Bestand. Die Vorschrift enthält keinerlei Begrenzung hinsichtlich des Anlasses für die Einführung von Kurzarbeit, hinsichtlich eventueller Ankündigungsfristen, ihrer Dauer, ihres Umfangs, auch hinsichtlich der Frage, ob die Gewährung von Kurzarbeitergeld durch die Arbeitsverwaltung gesichert sein muß. Dies läuft auf eine Aufhebung des Kündigungsschutzes hinaus. Der Eingriff ist hier um so problematischer, als ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats fehlt.

c) § 15 Abs. 5 BAT-O kann auch nicht "kündigungsschutzkonform" ausgelegt werden (so im Ergebnis auch der Sechste Senat, aaO, zu II 2 b der Gründe). Der Wortlaut der Vorschrift ist eindeutig. Die Tarifvertragsparteien hätten zwar unterschiedliche Möglichkeiten gehabt, das einseitige Recht zur Einführung von Kurzarbeit in einer noch mit den Grundwertungen des Kündigungsschutzes zu vereinbarenden Weise zu regeln, indem sie die formalen und materiellen Voraussetzungen festlegten. Welche davon hier in Betracht kommen, ist jedoch mit den Mitteln der Auslegung nicht zu klären. Wollte man die tarifliche Regelung einschränkend dahin auslegen, daß die Einführung von Kurzarbeit nur unter kündigungsschutzrechtlich "unbedenklichen" Voraussetzungen zulässig sein sollte, fehlte es der Norm an der notwendigen Bestimmtheit. Tarifliche Bestimmungsklauseln müssen aber aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nach Adressat und Umfang hinreichend deutlich sein (vgl. nur BAG Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 123/83 und 5 AZR 195/83 - AP Nr. 1 und Nr. 2 zu § 4 TVG Bestimmungsrecht, m. zust. Anm. von Wiedemann; Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rz 195).

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts kann daher mit der von ihm angenommenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es dennoch nicht. Aufgrund der getroffenen Feststellungen kann der Senat vielmehr selbst eine abschließende Entscheidung treffen. Der Klage ist stattzugeben.

Der Beklagte war zur Beschäftigung und Vergütung der Klägerin während der Kündigungsfrist verpflichtet. Die Klägerin hat schon mit Schreiben vom 27. Juni 1991 dem Beklagten mitgeteilt, sie sei mit der Einführung der Kurzarbeit nicht einverstanden. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts ist sie am 1. Juli 1991 in der Kinderkrippe zur Arbeit erschienen; sie hat sich am selben Tage auch an den Personalleiter des Beklagten gewandt. Ihr wurde erklärt, daß eine Beschäftigung nicht möglich sei. Die Klägerin hat damit ihre Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten. Der Beklagte ist durch die Ablehnung der Beschäftigung in Annahmeverzug geraten.

Die eingeklagten Beträge sind zwischen den Beteiligten nicht mehr streitig. Der Beklagte ist dem von der Klägerin erst- und zweitinstanzlich gestellten Antrag, in dem die Klägerin von gezahlten 7.472,15 DM netto ausgeht, nicht mehr entgegengetreten. Die tarifliche Ausschlußfrist des § 70 BAT-O ist mit dem Schreiben vom 28. November 1991 gewahrt, und zwar auch hinsichtlich des ersten Differenzbetrages für den Monat Juli 1991. Die Geltendmachung erfaßt auch den Differenzbetrag für den Monat Dezember 1991, da der entsprechende Anspruch auf denselben Sachverhalt gestützt ist (§ 70 Abs. 2 BAT-O).

Dieterich Wißmann Rost

Münzer Kehrmann