BAG Urteil vom 18.12.1986 - 2 AZR 34/86 | Haufe Personal Office Gold | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Annahmeverzug im Anschluß an unwirksame Kündigung

Leitsatz (redaktionell)

1. Wird einem Auslieferungsfahrer wegen Entzuges des Führerscheins außerordentlich gekündigt, dann gerät der Arbeitgeber für die Zeit nach Zugang der Kündigung nicht bereits deswegen in Annahmeverzug, weil rechtskräftig die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird.

2. Da der Arbeitnehmer wegen Entzuges des Führerscheins seine vertragliche Hauptpflicht zunächst nicht erfüllen kann, setzt ein Annahmeverzug des Arbeitgebers vielmehr weiter voraus, daß er es unterlassen hat, dem Arbeitnehmer vorübergehend eine mögliche und zumutbare andere Beschäftigung anzubieten.

Normenkette

BGB §§ 295-297, 323, 626

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 22.08.1985; Aktenzeichen 9 Sa 53/85)

ArbG Dortmund (Entscheidung vom 14.11.1984; Aktenzeichen 1 Ca 2221/84)

Tatbestand

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch darüber, ob dem Kläger für die Monate Juli bis September 1984 das vereinbarte Entgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zusteht.

Der Kläger war bei der Beklagten, die einen Großhandel mit Milcherzeugnissen, Feinkost und Delikatessen betreibt und 64 Arbeitnehmer beschäftigt, als Auslieferungsfahrer gegen eine monatliche Vergütung von zuletzt 2.926,76 DM beschäftigt. In § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarten die Parteien eine Sonderzahlung von jährlich 2.400,-- DM, die in zwei gleichen Raten im Mai und November mit den Lohnzahlungen nach einjähriger Betriebszugehörigkeit und bei zufriedenstellendem Geschäftsergebnis geleistet werden soll. Der Kläger durfte seiner Tätigkeit seit dem 30. A p r i l 1984 nicht mehr nachgehen, weil ihm der Führerschein wegen eines infolge Trunkenheit verursachten Unfalles entzogen war. Die Beklagte erfuhr hiervon am 15. M a i 1984. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin mit dem Kläger am 1. J u n i 1984 fristlos. Am 19. Juni 1984 hat der Kläger Kündigungsschutz-, zugleich hinsichtlich der für Mai 1984 beanspruchten Lohnfortzahlung Leistungsklage erhoben. Am 23. August 1984 hat er die Leistungsklage auf die für Juni und Juli 1984 beanspruchte Vergütung erweitert, am 28. September 1984 hat er das Entgelt für die Monate August bis September 1984 gefordert.

Die außerordentliche Kündigung hat der Kläger für unwirksam gehalten, weil die Beklagte die Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Aus diesem Grunde schulde die Beklagte nicht nur die Sonderzahlung in Höhe von 1.200,-- DM, sondern auch die laufenden monatlichen Vergütungen bis einschließlich 30. September 1984, dem Ende der ordentlichen Kündigungsfrist. Er habe zwar nicht als Auslieferungsfahrer arbeiten können, aber die Beklagte hätte ihn für die Dauer der Kündigungsfrist im Lager oder sonst im Betrieb beschäftigen können. Eine solche Möglichkeit habe vorgelegen, da während des Sommers gleichzeitig viele Arbeitnehmer in Urlaub gehen würden und im Lager erhebliche Überarbeit geleistet worden sei. Abgesehen davon sei der Beklagten eine positive Vertragsverletzung vorzuhalten. Die Einhaltung der Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB hätte nämlich auch in seinem Interesse gelegen, denn durch die Versäumung der Frist durch die Beklagte einerseits und ihrer Auffassung, ihn nicht mehr beschäftigen zu müssen, wäre er eigentlich gezwungen gewesen, selbst eine außerordentliche Kündigung zu erklären, hätte dann jedoch mit einer Sperrfrist durch das Arbeitsamt rechnen müssen und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gerichtlich überprüfen lassen können. Als Mindestschaden sei das Arbeitslosengeld anzusetzen, das er vom 1. Juni bis 20. August 1984 in Höhe von 4.194,-- DM hätte beziehen können, wenn die Beklagte rechtzeitig die Kündigung erklärt hätte. Die Höhe des Zinsanspruches ergebe sich daraus, daß er unstreitig einen Dispositionskredit in Anspruch nehme, den er mit 11 % zu verzinsen habe.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien

bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die

am 1. Juni 1984 zugegangene fristlose Kündi-

gung der Beklagten beendet worden ist, sondern

fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

4.126,76 DM nebst 11 % Zinsen seit 1. Juni

1984 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

weitere 5.853,52 DM nebst 11 % Zinsen von je

2.926,76 DM seit 1. Juli und 1. August 1984

zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

weitere 5.853,52 DM nebst 11 % Zinsen von je

2.926,76 DM seit 1. September und 1. Oktober

1984 zu zahlen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

4.194,-- DM zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, bei der Ausschlußfrist seien die drei Tage, die dem Betriebsrat bei der Anhörung nach § 102 BetrVG einzuräumen seien, hinzuzurechnen. Gegen die Zahlungsansprüche hat sie eingewandt, der Kläger habe die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung wegen des Entzugs des Führerscheins nicht mehr erbringen können. Eine andere Einsatzmöglichkeit habe nicht bestanden. Der Vergütungsanspruch für Juni sei nach § 13 des allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrages für Arbeitnehmer im Groß- und Außenhandel NRW vom 1. Februar 1982 verfallen.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis durch die am 1. Juni 1984 zugegangene Kündigung erst mit Ablauf des 30. September 1984 beendet worden sei. Die auf die Zahlungsansprüche gerichtete Klage hat es mit Ausnahme des Anspruchs auf Sonderzahlung in Höhe von 1.200,-- DM abgewiesen.

Der Kläger hat Berufung eingelegt, soweit das Arbeitsgericht seine Leistungsklage abgewiesen hat. Er hat die Berufung allerdings zurückgenommen, soweit es sich um Zahlungsansprüche für die Zeit vom 4. Mai bis 6. Juni 1984 handelte, einen Zeitraum, während dessen er arbeitsunfähig krank gewesen ist. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Zahlungsverpflichtung der Beklagten für die übrigen Monate ergebe sich entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts schon daraus, daß das Arbeitsverhältnis fortbestanden habe. Für die Dauer der Kündigungsfrist stehe ihm daher die vertraglich geschuldete Vergütung unabhängig davon zu, ob die Beklagte eine andere Einsatzmöglichkeit gehabt habe. Sie habe ihn aber auch im Lager beschäftigen können, weil dort Überstunden gefordert und erbracht würden.

Der Kläger hat im Berufungsrechtszug beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

11.144,21 DM nebst 11 % Zinsen von 2.363,93 DM

seit 1. Juli 1984 sowie 11 % Zinsen von je

2.926,76 DM seit 1. 8., 1. 9. und 1. 10. 1984

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, über den ausgeurteilten Betrag von 1.200,-- DM brutto hinaus weitere 8.780,28 DM brutto nebst 11 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag aus je 2.926,76 DM brutto seit dem 1. August, 1. September und 1. Oktober 1984 zu zahlen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts, während der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

A. Das Landesarbeitsgericht hat die geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Monate Juli bis September 1984 mit der Begründung zugesprochen, da die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht wirksam fristlos gekündigt habe, sei sie gehalten gewesen, die von ihr nach dem Arbeitsvertrag zu erbringende Vergütungspflicht zu erfüllen. Sie könne nicht bessergestellt werden, als wenn sie auf ein möglicherweise bestehendes Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet, dafür von vornherein ausschließlich eine fristgemäße Kündigung ausgesprochen, den Arbeitnehmern aus welchen Gründen auch immer jedoch von weiteren Arbeitsleistungen freigestellt hätte. Das von der Beklagten behauptete Unvermögen, den Kläger wegen des angeblich nicht vorhandenen Arbeitskräftebedarfs anderweit einsetzen zu können, sei dem Organisationsbereich des Arbeitgebers zuzuzählen. Unzulänglichkeiten aus diesem Bereich habe der Arbeitgeber zu vertreten. Aus diesem Grunde sei eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Kläger die Beklagte mit seinem Arbeitsangebot nicht habe in Annahmeverzug setzen können, weil er die vertraglich geschuldete Leistung als Kraftfahrer nicht mehr zu erbringen in der Lage war, nicht erforderlich gewesen.

B. Der Senat hat den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts nicht folgen können.

Im Streit stehen nur noch die Lohnansprüche des Klägers für die Monate Juli bis September 1984, nachdem rechtskräftig festgestellt worden ist, daß das Arbeitsverhältnis zum 30. September 1984 beendet worden ist und Lohnansprüche bis zum 30. Juni 1984 nicht bestehen.

I. Das Berufungsgericht hat für seine Auffassung, der Arbeitgeber, der nicht wirksam fristlos gekündigt habe, sei verpflichtet, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung zu zahlen, keine tragende Begründung gegeben. Es geht davon aus, daß immer dann, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht, der Arbeitgeber auch zur Zahlung des Entgelts verpflichtet sei. Es übersieht, daß der Arbeitsvertrag ein gegenseitiger Vertrag ist, aufgrund dessen der Arbeitgeber sich verpflichtet, gegen die Leistung von Arbeit die dafür vereinbarte Vergütung zu zahlen. Wird dem Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, so verliert er den Anspruch auf die Vergütung, es sei denn, ein Schutzgesetz, ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung sehen die Weiterzahlung der Bezüge vor: Als Beispiele seien genannt §§ 615, 616 BGB, § 14 ArbPlSchG, § 11 MuSchG und § 1 ff. LohnFG.

II. Als Rechtsgrundlage für die Vergütungsansprüche kommt vorliegend § 615 in Verbindung mit §§ 295, 296 BGB in Betracht: Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt es also darauf an, ob der Kläger die Beklagte in Annahmeverzug hat setzen können.

1. Die inzwischen gefestigte Senatsrechtsprechung (Urteil vom 9. August 1984 BAGE 46, 234 = AP Nr. 24 zu § 615 BGB und Senatsurteil vom 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - EzA § 615 BGB Nr. 44) knüpft für die Begründung des Annahmeverzugs an die §§ 295 und 296 BGB an: Nach § 296 BGB bedarf es keines Angebots, wenn für die vom Gläubiger zu erbringende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird. Der Fünfte Senat hatte bereits in dem Urteil vom 10. Juli 1969 (BAGE 22, 111 = AP Nr. 2 zu § 615 BGB Kurzarbeit) angenommen, es könne bei der einseitig und deshalb unberechtigt angeordneten vorübergehenden Schließung eines Betriebs oder einer Betriebsabteilung auf ein wörtliches Angebot verzichtet werden, weil der Arbeitgeber seiner kalendermäßig festgelegten Mitwirkungshandlung, für die arbeitstechnischen Voraussetzungen zur Fortsetzung der Arbeit zu sorgen und den Arbeitnehmern mitzuteilen, daß sie arbeiten dürfen, nicht nachgekommen sei. Herschel (AuR 1969, 383) und Löwisch (Staudinger/Löwisch, BGB, 12. Aufl., § 296 Rz 3) haben gesehen, daß, wenn dies für den abgegrenzten Betriebsteil gelte, es konsequenterweise auch auf das einzelne Arbeitsverhältnis übertragen werden müsse. Das ist auch die Auffassung des erkennenden Senats. Er ist daher den Ausführungen des Fünften Senats im Urteil vom 10. Juli 1969 (aaO) gefolgt und hat diese Rechtsprechung fortgeführt. Der Senat sieht die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers darin, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Da der Arbeitgeber bei der fristlosen Kündigung dem Arbeitnehmer den entgegengesetzten Willen zu erkennen gibt, muß der Arbeitgeber ihn wieder zur Arbeit auffordern, wenn er trotz fristloser Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will.

2. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger aber nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Dementsprechend hat schon der Fünfte Senat im Urteil vom 6. März 1974 (- 5 AZR 313/73 - AP Nr. 29 zu § 615 BGB) ausgeführt, Unmöglichkeit der Leistung durch den Arbeitnehmer und Annahmeverzug würden sich gegenseitig ausschließen. Dies hat der erkennende Senat im Urteil vom 9. August 1984 (aaO) wiederholt. Ist der Kläger vorliegend aufgrund des Entzugs der Fahrerlaubnis außerstande, die v e r t r a g l i c h g e s c h u l d e t e A r b e i t s l e i s t u n g zu erbringen, so hat er ebensowenig Anspruch auf Entgeltansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs wie der angestellte Arzt, der die vereinbarte Tätigkeit nicht ausüben darf, weil seine Approbation abgelaufen ist (dieser Sachverhalt lag der Entscheidung des Fünften Senats vom 6. März 1974, aaO, zugrunde).

3. Das Berufungsgericht hat aber nicht festgestellt, ob vorliegend dem Kläger die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung unmöglich geworden ist.

Das Aufgabengebiet des Klägers ist in § 2 des Arbeitsvertrages beschrieben. Es handelt sich um Tätigkeiten, die typischerweise zur Tätigkeit eines Auslieferungsfahrers gehören. In § 8 verpflichtet sich der Kläger darüber hinaus bei betrieblicher Notwendigkeit, auch andere Aufgaben im Bereich des Warenverkehrs zu übernehmen. Auch diese Aufgaben gehören zu den von ihm geschuldeten Leistungen. Sind solche Tätigkeiten in der Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1984 angefallen, ohne daß diese durch das übrige dafür vorgesehene Personal ohne Überstunden erledigt werden konnten, hatte der Kläger auch einen Anspruch, für diese Tätigkeiten eingesetzt zu werden. Das Landesarbeitsgericht wird daher nach Zurückverweisung festzustellen haben, ob Sonderarbeiten im Sinne von § 8 des Arbeitsvertrages angefallen sind, bei denen der Kläger hätte beschäftigt werden können. Hierbei hat das Landesarbeitsgericht zu prüfen, ob unter Warenverkehr im Sinne von § 8 des Arbeitsvertrages nur Arbeiten im Zusammenhang mit der An- und Auslieferung der Waren zu verstehen sind, oder ob die Parteien diesen Begriff weiter verstanden haben, so daß auch die Arbeiten im Lager darunterfallen. Dafür spricht, daß auch die Lagerarbeiten bei dem Betrieb der Beklagten dem Warenverkehr dienen und die Beklagte ein vitales Interesse haben muß, ihre Arbeitnehmer möglichst vielseitig einzusetzen.

4. Selbst wenn der Kläger mit Sonderarbeiten i.S. von § 8 des Arbeitsvertrages nicht hat beschäftigt werden können, kann der geltend gemachte Zahlungsanspruch begründet sein. Ebenso wie der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet sein kann, einen Arbeitnehmer an einem anderen als dem vereinbarten Dienstort zu beschäftigen (so schon BAG Urteil vom 25. März 1959 - 4 AZR 236/56 - BAGE 7, 321 = AP Nr. 27 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht mit Anm. A. Hueck), wenn das durch in der Person des Arbeitnehmers liegende besondere Gründe geboten und dem Arbeitgeber zumutbar ist, hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorübergehend zu anderen als den vertraglich geschuldeten Tätigkeiten heranzuziehen (vgl. BAG Urteil vom 14. Juli 1983 - 2 AZR 54/82 - n.v.). Darüber hinaus muß der Arbeitgeber grundsätzlich vor Ausspruch einer außerordentlichen Beendigungskündigung prüfen, ob er den Arbeitnehmer nicht zumindest vorübergehend anderweitig einsetzen kann und dem Arbeitnehmer eine mögliche anderweitige Beschäftigung anbieten (BAGE 30, 309 = AP Nr. 70 zu § 626 BGB). Diese Prüfung hat die Beklagte zwar unterlassen, aber allein dadurch ist sie noch nicht in Annahmeverzug gekommen. Voraussetzung hierfür ist vielmehr, daß im Betrieb der Beklagten in der Zeit von Juli bis September 1984 ein Bedarf für Tätigkeiten vorhanden war, die der Kläger aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung hätte ausüben können. Ein solcher Bedarf wäre dann anzunehmen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz nicht besetzt war, aber auch dann, wenn die Arbeitskollegen des Klägers zu einem erheblichen Teil Überarbeit verrichten mußten.

Hillebrecht Dr. Weller Ascheid

Michels Dr. Bächle