Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB Schriftform von Kündigung u ... / 1.2 Inkrafttreten der Vorschrift und ihre praktische Bedeutung

Rz. 3

Für ab dem 1.5.2000 ausgesprochene Kündigungen sowie für ab diesem Tag abgeschlossene Aufhebungsverträge schreibt das Gesetz die Einhaltung der Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung vor. Die Vorschrift entfaltet keine Rückwirkung für vor dem 1.5.2000 ausgesprochene Kündigungen oder abgeschlossene Auflösungsvereinbarungen.

Rz. 3a

Die Formvorschrift des § 623 BGB ist in der Praxis von besonderer Bedeutung. Dies gilt insbesondere bei Arbeitsverhältnissen im Konzernkontext, wenn ein Arbeitnehmer Karriere in unterschiedlichen Konzerngesellschaften macht und im Laufe der Zeit diverse Arbeitgeber hat. Oft kommt es vor, dass zunächst ein Arbeitsverhältnis bei Gesellschaft 1 besteht; dann wird ein neues Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 2 (3, 4 etc.) begründet, ohne das alte Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 1 formgerecht nach § 623 BGB zu beenden. Dann kommt es dazu, dass das Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 1 konkludent ruhend gestellt wird, bis das Arbeitsverhältnis mit Gesellschaft 2 (3, 4 etc.) endet.

Hinweis

In der Praxis ist bei der Beratung in Beendigungsszenarien immer zu prüfen, ob frühere Arbeitsverhältnisse unter Einhaltung der strengen Schriftform des § 623 BGB beendet wurden. Ist dies nicht der Fall, besteht für die Arbeitgeberseite die Gefahr, dass noch konkludent ruhend gestellte Arbeitsverhältnisse mit anderen Konzerngesellschaften im Kündigungsfalle wieder aufleben und der Arbeitnehmer insoweit Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt.

Auch für den Arbeitnehmer ist die formwirksame Beendigung etwaiger alter Arbeitsverhältnisse von Interesse, etwa wenn er zu einem Konkurrenzunternehmen wechseln möchte. Daher ist beim Aufhebungsvertrag darauf zu achten, dass alle ggf. noch bestehenden Arbeitsverhältnisse unter Beachtung der Schriftform sowie der Vertretungsvorschriften (§§ 164 ff. BGB) wirksam einvernehmlich beendet werden.

Rz. 4

Ferner ist § 623 BGB in der Praxis im Zusammenhang mit der Frage von Bedeutung, ob das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der zwischenzeitlich zum Organ der Gesellschaft (z. B. GmbH-Geschäftsführer oder AG-Vorstand) bestellt wurde, wirksam beendet wurde. Diese Frage stellt sich insbesondere bei folgender Fallgestaltung:

Rz. 5

Steigt ein Arbeitnehmer die Karriereleiter hinauf und wird er zum GmbH-Geschäftsführer bestellt, wird in der Praxis häufig der alte Arbeitsvertrag nicht explizit aufgehoben. Zwar ist ein GmbH-Geschäftsführer grds. kein Arbeitnehmer i. S. d. nationalen Arbeitnehmerbegriffs (vgl. § 611a Abs. 1 BGB)^[1] und unterliegt grds. nicht den arbeitsrechtlichen Vorschriften^[2], sofern sie nicht europarechtliche Regelungen umsetzen, die auch für GmbH-Fremdgeschäftsführer Anwendung finden.^[3] Jedoch fragt es sich, ob durch den Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags gleichzeitig konkludent der vorherige Arbeitsvertrag aufgehoben wird. Endet später das (gesellschaftliche) Amt des Geschäftsführers (z. B. durch Abberufung des Geschäftsführers oder Amtsniederlegung) und kommt es anschließend zur Kündigung des Dienstverhältnisses, stellt sich die Frage, ob das alte Arbeitsverhältnis für die Dauer des Dienstverhältnisses nur konkludent ruhend gestellt worden ist und nach Beendigung des Dienstverhältnisses wieder auflebt, sodass der Geschäftsführer hinsichtlich des wieder auflebenden Arbeitsverhältnisses den Schutz des KSchG genießt.

Rz. 6

In derartigen Fällen, in denen ein Arbeitnehmer zum GmbH-Geschäftsführer aufgestiegen ist, war bis zum Inkrafttreten des Schriftformerfordernisses am 1.5.2000 ("Altfall") nach der Rechtsprechung des BAG grundsätzlich von der Vermutung auszugehen, dass im Fall der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer Gesellschaft bei fehlenden oder nicht klaren vertraglichen Vereinbarungen mit Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags das ursprüngliche Arbeitsverhältnis sein Ende findet.^[4] In dem schriftlichen oder mündlichen Abschluss des Dienstvertrags wurde die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsvertrags gesehen.

Rz. 7

Eine konkludente formlose Aufhebung des Arbeitsvertrags ist jedoch seit dem Inkrafttreten des Schriftformerfordernisses am 1.5.2000 nicht mehr möglich. Vielmehr muss das Arbeitsverhältnis von Mitarbeitern, die ab dem 1.5.2000 zum Geschäftsführer bestellt werden bzw. einen Geschäftsführer-Dienstvertrag erhalten ("Neufall"), unter Einhaltung der Form des § 623 BGB durch schriftliche Kündigung oder Auflösungsvereinbarung beendet werden. Im Hinblick auf derartige "Neufälle" sind mehrere Fallgestaltungen zu unterscheiden:

Rz. 8

1. Fall: Der bisher als (leitender) Angestellter beschäftigte Mitarbeiter wird zum Geschäftsführer bestellt, ohne dass die Parteien einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag abschließen. Letzterer kommt allenfalls mündlich oder konkludent zustande. In diesem Fall wird das Schriftformerfordernis nach § 623 BGB nicht eingehalten, sodass von einer formwirksamen konkludenten Aufhebung des vorherigen Arbeitsvertrags nicht ausgegangen werden kann.^[5] Folglich lebt das – ko...