Für Arbeitgeber gibt es 3 Quellen möglicher Einwände.[1]
2.5.1 Rechtfertigung unmittelbarer bzw. mittelbarer Benachteiligungen
Unter Umständen kann eine Benachteiligung i. S. d. AGG gerechtfertigt sein.
Berufliche Anforderungen
Berufliche Anforderungen an die Tätigkeit können gem. § 8 AGG einen Rechtfertigungsgrund bilden. Für bestimmte Berufe (Feuerwehr, Polizei, pädagogische Berufe unter bestimmen Umständen) können sich Anforderungen ergeben, die aufgrund des Geschlechts diskriminieren. Das kann der Fall sein, wenn die Ausübung der Tätigkeit ein hohes Maß an körperlicher Belastbarkeit oder bestimmte körperliche Merkmale (wie etwa die Körpergröße) verlangt.
Positive Maßnahmen zur Beseitigung bestehender Nachteile
Unter Umständen ist gem. § 5 AGG bei gleicher Eignung die Bevorzugung von Frauen gegenüber Männern zulässig. Das ist der Fall, wenn die Ungleichbehandlung eine sog. positive Maßnahme i. S. d. § 5 AGG ist. Positive Maßnahmen sind Förderungsmaßnahmen historisch benachteiligter Gruppen. Häufig findet sich auf Stellenausschreibungen der in etwa lautende Vermerk "bei gleicher Eignung werden Frauen bevorzugt". Dass das keine Benachteiligung i. S. d. AGG darstellt, zeigt exemplarisch das Urteil des LAG Düsseldorf vom 12.11.2008.[1] In der dort betreffenden Stellenausschreibung war zu lesen, dass "ein besonderes Interesse an der Bewerbung von Frauen" bestehe. Das LAG begründete seine Entscheidung damit, dass Frauen in dem betreffenden Bereich, für den die Stelle ausgeschrieben war, unterrepräsentiert seien. In einem solchen Fall können Arbeitgeber zulässigerweise Präferenzen bestimmter Gruppen in Stellenausschreibungen artikulieren. Das geht Hand in Hand mit dem Zweck des AGG, historisch benachteiligte Gruppen vor Diskriminierungen zu schützen und bestehende Ungleichheiten zu beseitigen.
2.5.2 Fehlender Zusammenhang zwischen dem betroffenen Merkmal und der Absage
Kann der Arbeitgeber beweisen, dass unzureichende Qualifikation der Grund für die Absage war, entsteht kein Entschädigungsanspruch. Dieser Beweis ist aber nicht bereits deshalb erbracht, weil der Arbeitgeber jemanden mit besserer Qualifikation eingestellt hat. Vielmehr muss der Arbeitgeber dann den Gegenbeweis erbringen, dass er trotz diskriminierender Stellenausschreibung jemanden mit dem betroffenen Merkmal eingestellt hätte.[1]
2.5.3 Scheinbewerbung als Ausschlusskriterium für einen Entschädigungsanspruch
Aufsehen erregten Fälle, in denen medial als "AGG-Hopper" diffamierte Scheinbewerber sich auf Stellen bewarben, deren Ausschreibungen problematische Phrasen umfassten (etwa "Young Professionals" oder "erste Berufserfahrung").
Das BAG entwickelte hierauf das Ausschlusskriterium der Scheinbewerbung.[1] Nur für ernst gemeinte Bewerbungen können abgewiesene Bewerber eine Entschädigung verlangen. Voraussetzung, dass es sich um eine "Scheinbewerbung" handelt, ist, dass die Bewerbung offensichtlich nicht ernst gemeint ist.
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