Arbeitnehmer und Selbstständige: Abgrenzung zwischen abh ... / 3 Typische Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit

3.1 Unternehmerisches Risiko

Das Bestehen eines unternehmerischen Risikos ist als wesentliches Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit zu werten.^[1] Das gilt insbesondere, wenn zu diesem Risiko auch größere Freiheiten

• in der Gestaltung des Arbeitsablaufs und
• der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft

hinzukommen.^[2] Das gilt insbesondere dann, wenn der Erfolg des Arbeitseinsatzes oder der ggf. eingesetzten Arbeitsmittel nicht bekannt sind und der Selbstständige somit auch das Risiko des Verlustes trägt.

[1] BSG, Urteil v. 31.3.2015, B 12 KR 17/13 R.

[2] BSG, Urteil v. 14.3.2018, B 12 R 3/17 R.

3.1.1 Pflegepersonal in Krankenhäusern und Heimen

Eine entsprechende Bewertung nach dem Gesamtbild der Tätigkeit haben die Spitzenverbände der Sozialversicherung für Pflegepersonal in Krankenhäusern und Heimen vorgenommen.^[1] Wenn z. B. Anästhesieschwestern/-pfleger, OP-Fachkräfte, Stationsschwestern/-pfleger oder Altenpflegerinnen/-pfleger zeitlich begrenzt als selbstständige Tätige durch Agenturen oder eigene Vermittlung tätig werden, handelt es sich entgegen der vertraglichen Regelung um abhängige Beschäftigungen. Die zeitlich begrenzt eingesetzten Arbeitskräfte haben zwar keine gesicherten Folgeaufträge und tragen insofern ein geringes unternehmerisches Risiko. Dies ist aber nicht größer, als bei zeitlich befristeten anderen Beschäftigten auch. Im Übrigen erfolgt eine Eingliederung in die Organisation und Weisungsgebundenheit genauso wie bei dem übrigen Stammpersonal. Die Pflegepersonen sind hinsichtlich Arbeitszeit, -ort, -dauer und -ausführung weisungsgebunden eingegliedert.^[2] Die Merkmale der abhängigen und damit grundsätzlich versicherungspflichtigen Beschäftigung überwiegen insgesamt deutlich. An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts, wenn die Pflegekräfte ein Gewerbe anmelden, Einkommensteuer abführen, der Berufsgenossenschaft die Tätigkeitsaufnahme mitteilen und eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen.

[1] BE v. 8./9.5.2012: TOP 1.

[2] BSG, Urteil v. 7.6.2019, B 12 R 6/18 R.

3.1.2 Honorarärzte im Krankenhaus

Ebenso ist bei selbstständigen Ärzten in einem Krankenhaus (Honorarärzte) eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht von vornherein wegen der besonderen Qualität der ärztlichen Heilkunde als Dienst "höherer Art" ausgeschlossen. Auch hier ist die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in die Organisation maßgebend. Dies ist bei Honorarärzten regelmäßig gegeben, weil dort ein hoher Grad der Eingliederung in die Organisation des Krankenhauses besteht, welchem sich der Arzt im Rahmen seiner Tätigkeit dort beugen muss.^[1]

[1] BSG, Urteil v. 4.6.2019, B 12 R 11/18 R.

3.1.3 Malusregelungen, Vertragsstrafen und Verpflichtung zur Nachbesserung

Vertragsstrafen und Malusregelungen sind typische Vertragsinhalte bei selbstständig Tätigen. Der Auftraggeber kann dem Auftragnehmer bei nicht erbrachter Vertragsleistung die Zahlung des Preises verweigern oder darüber hinaus Säumnisstrafen einfordern. Arbeitgeber können einen Arbeitnehmer ggf. abmahnen, nicht aber das Entgelt kürzen.

3.2 Freie Bestimmung der Tätigkeit, des Arbeitsortes und der -zeit

Selbstständig tätig sind Personen, die persönlich und wirtschaftlich bei der Erledigung der Dienst- oder Werkleistung unabhängig sind. Zu typischen Merkmalen des selbstständigen unternehmerischen Handelns gehört u. a., dass Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbracht werden. Selbstständige können regelmäßig selbst über ihre Verkaufspreise entscheiden. Typisches Merkmal einer selbstständigen Tätigkeit ist, dass die betreffende Person sich ihre Arbeit nach ihrem Belieben einrichten kann. Das kommt zum Ausdruck durch die freie Bestimmung

• der Tätigkeit^[1],
• des Arbeitsorts und
• der Arbeitszeit.

Im Gegensatz dazu sind Arbeitnehmer so in die Organisation eines Betriebs eingegliedert, dass sie gerade diese Aspekte nicht selbst bestimmen können. Häufig sind die Umstände jedoch nicht so eindeutig. Vielmehr liegen in der Praxis im Einzelfall oft einzelne Merkmale sowohl einer Selbstständigkeit als auch einer Arbeitnehmerbeschäftigung vor. In solchen Fällen ist unter Abwägung aller Umstände das Gesamtbild der Tätigkeit zu ermitteln.^[2] Dann ist nach der Stärke des Abhängigkeitsgrads zu beurteilen, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt.^[3]

[1] BSG, Urteil v. 25.1.2001, B 12 KR 17/00 R.

[2] BSG, Urteil v. 30.6.1999, B 2 U 35/99 R.

[3] BSG, Urteil v. 24.10.1978, 12 RK 58/76.

3.2.1 Einsatz zwingend oder sinnhaft beim Auftraggeber

Die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers wird in der Regel als ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung beurteilt.^[1] Anders verhält es sich jedoch, wenn der Beschäftigungsort tätigkeits- oder auftragsbedingt in den Räumlichkeiten des Auftraggebers liegt. Handwerksleistungen können zwingend oft nur "vor Ort erbracht" werden, bei anderen Tätigkeiten kann dies ebenfalls sinnvoll sein (z. B. die Reparatur schwer transportabler Maschinen). In diesen Fällen kann der Arbeitsort entsprechend nicht als ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung gewertet werden.

[1] LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 18.12.2013, L 2 R 64/10.

3.2.2 Wechselnder Tätigkeitsort

Manche Tätigkeiten werden an wechselnden Einsatzorten erbracht. In diesen Fällen kann meist nur unter Berücksichtigung anderer Faktoren entschieden...