Arbeitnehmer und Selbstständige: Abgrenzung zwischen abh ... / 3.6 Vergütungsform und Unternehmergewinn

Selbstständige können auf die Vergütungsform bzw. Zahlungsweise der Auftraggeber Einfluss nehmen. Sie können beispielsweise bestimmen, ob sie diese Rabatte (z. B. bei Barzahlung) oder eine Stundungsmöglichkeit einräumen.

Ein weiteres Indiz für das Unternehmerrisiko besteht darin, dass die Vergütung der Arbeitsleistung nicht dem Lohn entspricht, sondern einen Unternehmergewinn enthält. Verwendet daher eine Person in größerem Umfang eigenes Kapital, trägt sie ein Unternehmerrisiko. Hat sie zudem die Möglichkeit, durch eigenen Antrieb das Einkommen zu steigern, so ist dies ein Indiz für eine Selbstständigkeit.

3.6.1 Feststehendes Entgelt und erfolgsabhängige Vergütung

Die Vergütung in Form einer Provision führt nicht automatisch zur Annahme einer Selbstständigkeit. Andererseits kann durch Zahlung eines fest vereinbarten monatlichen Entgelts nicht ohne Weiteres eine Arbeitnehmereigenschaft angenommen werden, wenn das gesamte Verhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem nicht als unselbstständiges Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Die Zahlung eines feststehenden Entgelts anstelle einer erfolgsabhängigen Vergütung lässt allerdings vermuten, dass der Dienstnehmer in Zeit, Ort und Art der Tätigkeit dem umfassenden Weisungsrecht eines Arbeitgebers unterliegt und versicherungspflichtig beschäftigt ist.^[1]

Praxis-Beispiel

Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit zur unselbstständigen Arbeit

Ein Helfer in Steuersachen, der gleichzeitig für mehrere Unternehmer tätig ist, bezieht in einem Unternehmen ein fest vereinbartes monatliches Entgelt.

Er steht jedoch in keinem Arbeitsverhältnis, und zwar auch dann nicht, wenn ihm ein fest vereinbartes monatliches Entgelt zu zahlen ist.

Andererseits kann auch ein Steuerberater neben freiberuflicher Tätigkeit in einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis stehen, also Angestellter sein, wenn er persönlich abhängig wird. Dieser Fall liegt vor, wenn er zu einer festgesetzten Arbeitszeit gegen ein Monatsgehalt buchhalterische und rein kaufmännische Arbeiten nach Weisung des Arbeitgebers ausführt.

[1] BSG, Urteil v. 18.11.1969, 3 RK 41/66.

3.6.2 Stundenhonorar

Die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars ist zwar mit einem Stundenlohn für Arbeitnehmer vergleichbar, spricht jedoch nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung. Insbesondere bei reinen Dienstleistungen ist die Möglichkeit einer erfolgsabhängigen Vergütung aufgrund der Eigenart der zu erbringenden Leistung häufig nicht gegeben. Hier weist eher die Höhe des vereinbarten Honorars auf die selbstständige Tätigkeit hin.

3.6.3 Deutlich höhere Vergütung ermöglicht Eigenvorsorge

Ist die Vergütung deutlich höher als das Arbeitsentgelt eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers und ist dadurch die Eigenversorgung für den Bereich der Sozialversicherung möglich, so ist dies im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Tätigkeit ein Indiz für eine Selbstständigkeit.^[1]

Um prüfen zu können, ob die Vergütung des Auftragnehmers deutlich höher ist, als die von abhängig Beschäftigten in vergleichbarer Tätigkeit, ist ein Vergleichsentgelt zu bilden. Dazu sind die – im Zusammenhang mit der Verrichtung der Tätigkeit – ggf. geschätzten Aufwendungen des Auftragnehmers vom Honorar abzuziehen. Dieses "Vergleichsentgelt" muss mit der Vergütung eines abhängig Beschäftigten verglichen werden. Sofern das Vergleichsentgelt des Auftragnehmers deutlich höher ist als bei fest angestellten Beschäftigten in gleichartiger Tätigkeit und somit die Eigenvorsorge immer noch ermöglicht wird, verstärkt dies die Annahme einer Selbstständigkeit.

Praxis-Tipp

Ermittlung des Vergleichsentgelts

Nach der Rechtsprechung ist die Ermittlung eines Vergleichsentgelts nicht deshalb ausgeschlossen, weil beim Auftraggeber selbst keine abhängig Beschäftigten mit vergleichbarer Tätigkeit beschäftigt sind. Die gewünschten Angaben können z. B. durch eine Recherche im Internet, bei Innungen und/oder Handwerkskammern sowie ähnlichen Verbänden ermittelt werden.

[1] BSG, Urteil v. 31.3.2017, 12 R 7/15 R; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 28.2.2018, L 2 R 488/17; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss v. 1.11.2017, L 2 R 227/17; Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil v. 11.5.2017, L 5 KR 73/15.

[2]