1.1 Erlaubnispflicht
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, grundsätzlich einer Erlaubnis. Diese stellt sicher, dass die Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern betrieben wird, die den sozialen Schutz der Arbeitnehmer gewährleisten.
Die Überlassungserlaubnis kann bei der örtlich zuständigen Bundesagentur für Arbeit beantragt werden. Es wird unterschieden zwischen einer befristeten und einer unbefristeten Erlaubnis.
Verfügt der Verleiher nicht über die notwendige Erlaubnis, ist die Arbeitnehmerüberlassung illegal. Das führt nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG dazu, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher kraft Gesetzes fingiert wird, wenn der Leiharbeitnehmer dem nicht wirksam widerspricht.
1.2 Wirtschaftliche Tätigkeit
Die Erlaubnispflicht erfasst nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG alle natürlichen und juristischen Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt bereits dann vor, wenn mit der Verleihung wirtschaftliche Vor- und/oder Nachteile verbunden sind. Dabei ist es ohne Relevanz, ob die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig erfolgt oder nicht.
1.3 Offenlegungsgebot
Zum weiteren Schutz des Arbeitnehmers und zur Vermeidung einer missbräuchlichen Gestaltung des Fremdpersonaleinsatzes ist zudem vorgesehen, dass die Arbeitnehmerüberlassung offengelegt werden muss. Hierzu sieht § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG zunächst vor, dass der Verleiher und der Entleiher ihren Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schließen. In zeitlicher Hinsicht hat dies auch zwingend zu erfolgen, bevor die Arbeitnehmerüberlassung als solche beginnt. Zudem bedarf der Vertrag der Schriftform.
1.4 Verbot von Ketten- und Weiterverleih
Nach § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG ist die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeiter nur zulässig, wenn zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. D. h., ein Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleih ist untersagt. Zudem können auch nur Arbeitnehmer nach dem AÜG überlassen werden und keine freien oder dem Unternehmen selbst gestellten Kräfte.
1.5 Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung
Nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG hat die Überlassung von Arbeitnehmern vorübergehend zu erfolgen. Es gilt im Grundsatz eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten. D. h., ein Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen; ein Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. Auf diese 18 Monate sind Zeiten desselben Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher anzurechnen, wenn die Unterbrechung zwischen verschiedenen Überlassungszeiten weniger als 3 Monate beträgt.
Das AÜG sieht verschiedene Möglichkeiten vor, von der grundsätzlichen Höchstüberlassungsdauer abzuweichen, wie beispielsweise durch einen Tarifvertrag der Einsatzbranche (nicht aber der Zeitarbeitsbranche) für tarifgebundene Entleiher.
Abweichende Höchstüberlassungsdauer durch Tarifvertrag
Eine konkrete Höchstfrist für diese Abweichungsmöglichkeit sieht das Gesetz nicht vor. Eine dauerhafte, also "endgültige" Überlassung lässt sich mit den Vorgaben des Gesetzes aber nicht mehr in Einklang bringen, da die Überlassung vorübergehend sein muss. Als zulässig anerkannt wurde eine tarifliche Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten.
1.6 Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher
Nach § 11 Abs. 5 Satz 1 AÜG darf der Entleiher Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht tätig werden lassen, wenn sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist.
1.7 Equal Pay und Equal Treatment
§ 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG bestimmt, dass Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung grundsätzlich einen Anspruch auf die im Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers des Entleihers haben (Gebot des sog. Equal Pay und Equal Treatment). Aus dem Wortlaut "wesentliche Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers" ergibt sich, dass der Gleichstellungsgrundsatz nur für die Zeit der Überlassung gilt; für Zeiten ohne Überlassungen sind Abweichungen möglich.
Der Begriff der wesentlichen Arbeitsbedingungen wird unter Rückgriff auf die Leiharbeitsrichtlinie bestimmt. Danach betreffen die wesentlichen Arbeitsbedingungen die Dauer der Arbeitszeit, Überstunden, Pausen, Ruhezeiten, Nachtarbeit, Urlaub, arbeitsfreie Tage sowie das Arbeitsentgelt. Mit seiner Entscheidung vom 12.5.2022 hat der EuGH dies auch noch einmal in Bezug auf den Jahresurlaub, das Urlaubsgeld und auch die Urlaubsabgeltung bestätigt. Ferner hat der En...