Arnold/Gräfl, TzBfG § 14 Zulässigkeit der Befristung / 3.2.3 Vertretung (Abs. 1 Satz 2 Nr. 3)

3.2.3.1 Allgemeine Grundsätze

Rz. 108

§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erfasst die Befristung von Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmern, die zur Vertretung anderer, wegen Krankheit, Beurlaubung oder ähnlicher Gründe zeitweilig an der Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer eingestellt werden. Für die Fälle der Vertretung von in Mutterschutz, Elternzeit oder Arbeitsfreistellung zur Kinderbetreuung befindlichen Beschäftigten wird § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch § 21 BEEG konkretisiert.^[1] Ebenso enthält § 6 Abs. 1 PflegeZG konkretisierende Regelungen (vgl. hierzu Gräfl, § 23, Rz. 91 ff.). Bei dem Sachgrund der Vertretung handelt es sich um einen Befristungstatbestand, der bereits vor Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zur Rechtfertigung der Befristung von Arbeitsverträgen in der Rechtsprechung allgemein anerkannt war.^[2] Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber der Regelung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG zugrunde gelegt^[3], sodass die zuvor zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätze nach wie vor herangezogen werden können.

Rz. 109

Dies gilt trotz des Wortlauts von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, in dem von der Vertretung "eines anderen Arbeitnehmers" die Rede ist, auch für die bisherige Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Vertretung eines zeitweilig verhinderten Beamten durch einen befristet eingestellten Arbeitnehmer.^[4] Dafür spricht nicht nur der Zweck der Regelung – Vertretungsbedarf besteht auch bei der Verhinderung eines Beamten –, sondern auch die Gesetzesbegründung^[5], wonach der Befristungsgrund auch die Vertretung eines Beamten erfassen soll.^[6]

Rz. 110

Die Rechtfertigung für die Befristung liegt in den Fällen der Vertretung darin, dass der Arbeitgeber bereits zu dem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Arbeitsverhältnis steht und mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnet. Deshalb besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Tätigkeiten durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis.^[7]

Dem Sachgrund der Vertretung steht grundsätzlich nicht entgegen, dass der Arbeitgeber keine ausreichende Personalreserve für Krankheits-, Urlaubs- und Freistellungsfälle vorhält.^[8]

Rz. 111

Der Arbeitgeber kann allerdings u. U. nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs^[9] daran gehindert sein, sich auf den Sachgrund der Vertretung zu berufen, wenn er den Arbeitnehmer jahrelang im Ergebnis als Personalreserve für unterschiedliche Vertretungsfälle einsetzt.^[10]

[1] Vgl. hierzu Just, § 21 BEEG.

[2] Vgl. etwa BAG, Urteil v. 8.5.1985, 7 AZR 191/84, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 97; BAG, Urteil v. 11.11.1998, 7 AZR 328/97, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 204; BAG, Urteil v. 6.12.2000, 7 AZR 262/99, AP BAT § 2 SR 2y Nr. 22.

[3] BT-Drucks. 14/4374 S. 19.

[4] BAG, Urteil v. 9.7.1997, 7 AZR 540/96; BAG, Urteil v. 21.2.2001, 7 AZR 107/00, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 228.

[5] BT-Drucks. 14/4374 S. 19.

[6] BAG, Urteil v. 25.3.2009, 7 AZR 34/08, NZA 2010, 34.

[7] BAG, Urteil v. 5.6.2002, 7 AZR 201/01, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 235; BAG, Urteil v. 10.3.2004, 7 AZR 402/03, AP TzBfG § 14 Nr. 11; BAG, Urteil v. 18.7.2012, 7 AZR 443/09, AP TzBfG § 14 Nr. 99; BAG, Urteil v. 24.8.2016, 7 AZR 41/15, AP TzBfG § 14 Nr. 144; BAG, Urteil v. 21.2.2018, 7 AZR 696/16, AP TzBfG § 14 Nr. 168.

[8] EuGH, Urteil v. 26.1.2012, C-586/10 (Kücük), NZA 2012, 135; EuGH, Urteil v. 14.9.2016, C-16/15 (Perez-Lopez), NZA 2016, 1265; BAG, Urteil v. 24.8.2016, 7 AZR 41/15, AP TzBfG § 14 Nr. 144; BAG, Urteil v. 17.5.2017, 7 AZR 420/15, AP TzBfG § 14 Nr. 159.

[9] Vgl. dazu Rz. 43, 44.

[10] BAG, Urteil v. 17.5.2017, 7 AZR 420/15, AP TzBfG § 14 Nr. 159.

3.2.3.2 Voraussetzungen

3.2.3.2.1 Prognose

Rz. 112

Teil des Sachgrunds der Vertretung ist die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs bei der Rückkehr des Vertretenen an den Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich davon ausgehen, dass der vorübergehend durch Krankheit, Urlaub oder ähnliche – aus Sicht des Arbeitgebers "fremdbestimmte" – Gründe an der Arbeitsleistung verhinderte Arbeitnehmer seine Tätigkeit nach dem Wegfall des Verhinderungsgrunds wieder aufnimmt.^[1] Dies gilt regelmäßig auch bei wiederholten Befristungen wegen mehrfacher Vertretung desselben erkrankten oder beurlaubten Arbeitnehmers. Die Anforderungen an die Prognose steigen nicht mit zunehmender Anzahl der befristeten Arbeitsverträge.^[2]

Rz. 113

Der Arbeitgeber ist vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft nicht gehalten, sich bei dem erkrankten oder beurlaubten Arbeitnehmer über dessen Gesundheitszustand oder seine weiteren Planungen zu erkundigen. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall aufgrund der ihm vorliegenden Informationen erhebliche Zweifel an der Rückkehr des zu vertretenden Arbeitnehmers haben muss, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist.^[3]

Rz. 114

Diese Rechtsprechung hat das BAG inzwischen dahingehend ...