Rz. 77
Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer seinen Fortsetzungs- bzw. Wiedereinstellungsanspruch im Wege der Leistungsklage gegen den Arbeitgeber verfolgen. Der Arbeitnehmer muss beantragen, den Arbeitgeber zu verurteilen, das Angebot des Arbeitnehmers auf Abschluss eines befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnisses anzunehmen.[1] Der Klageantrag ist auf Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO zu richten.[2]
Da dieser Anspruch sinnvollerweise lediglich zukunftsorientiert gestellt werden konnte, war der Arbeitnehmer hinsichtlich der bis zur Rechtskraft des entsprechenden Urteils zurückliegenden Zeitabschnitte auf Schadensersatzansprüche zu verweisen.[3] Seit Einführung des § 311a BGB i. d. Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes kann nunmehr ein Vertrag auch rückwirkend zustande kommen, so dass der entsprechende Antrag auch vergangenheitsbezogen zum Erfolg führen kann.[4]
Rz. 78
Der auf Wiedereinstellung klagende Arbeitnehmer kann diesen Antrag im Wege der Klagehäufung bereits im Rahmen einer Klage nach § 17 TzBfG geltend machen. Er sollte ihn jedoch lediglich hilfsweise für den Fall der Abweisung des Feststellungsantrags nach § 17 TzBfG stellen, denn nur, wenn die Befristung wirksam ist und damit kein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht und folglich der Antrag nach § 17 TzBfG abgewiesen wird, gibt ein Antrag auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses Sinn.
Rz. 79
Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen eines Fortsetzungs- bzw. Wiedereinstellungsanspruchs liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Dieser hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die seinen Anspruch begründen.[5] Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, die einem solchen Anspruch entgegenstehen, obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber.[6]
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