3.1 Das Prüfungsverfahren
Rz. 4
Nach § 2 Abs. 1 TzBfG sind alle Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, deren regelmäßige Arbeitszeit geringer ist als die vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter. Die Feststellung, ob eine Teilbeschäftigung vorliegt, bestimmt sich nicht abstrakt nach einheitlichen Kriterien. Vielmehr ist vorrangig auf die Arbeitszeit vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb abzustellen. Der Begriff Teilzeitarbeitnehmer ist daher relativ.
In einem tarifgebundenen Betrieb beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer 37,5 Stunden wöchentlich, in einem nicht tarifgebundenen Betrieb 40 Wochenstunden. Beträgt die regelmäßige Arbeitszeit eines Arbeitnehmers im nicht tarifgebundene Betrieb 37,5 Stunden, ist dieser dort teilzeitbeschäftigt.
Den Begriff des Vollzeitbeschäftigten definiert das Gesetz nicht und ergibt sich in tarifgebundenen und tarifanwendenden Unternehmen aus den tariflichen Bestimmungen.
Rz. 5
Die Feststellung der Teilbeschäftigung erfolgt in mehreren Schritten:
- Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit des zu prüfenden Arbeitnehmers,
Feststellung der Arbeitszeit eines vergleichbaren Arbeitnehmers in Vollzeit
- Vergleichbarkeit der Tätigkeit,
- im Betrieb, hilfsweise in der Branche und äußerst hilfsweise im Wirtschaftszweig.
Entscheidend bei der Prüfung ist dabei die Vergleichbarkeit der Tätigkeit.
Ein kleines Reinigungsunternehmen beschäftigt 30 Reinigungskräfte mit bis zu maximal 20 Wochenstunden. Der Vorgesetzte ist mit 35 Wochenstunden beschäftigt. Ob es sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung handelt, bedarf keiner Prüfung, da es an der Vergleichbarkeit fehlt. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei einer Arbeitszeit von 20 Wochenstunden um eine Vollzeitbeschäftigung handelt. Eine Wochenarbeitszeit von 20 Stunden entfernt sich so weit von dem Leitbild der Vollzeitbeschäftigung, dass hierauf nicht abgestellt werden kann. Entscheidend ist daher die Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Reinigungskraft im Gebäudereinigungshandwerk.
3.2 Arbeitszeit des möglichen Teilzeitarbeitnehmers
Rz. 6
Abzustellen ist vorrangig auf die vertraglich geschuldete regelmäßige Wochenarbeitszeit. Dies ergibt sich im Regelfall aus der Festlegung im Arbeitsvertrag. Existiert kein schriftlicher Arbeitsvertrag, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine schriftliche Niederlegung der vereinbarten Arbeitszeit durch den Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG (bis 31.7.2022: § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 NachwG). Unregelmäßige Veränderungen der Arbeitszeit wie Überstunden und Kurzarbeit nach § 95 SGB III sind nicht zu berücksichtigen. Dies gilt nicht, wenn Überstunden regelmäßig anfallen.
Weicht die tatsächliche regelmäßige Arbeitszeit von der arbeitsvertraglich festgelegten Arbeitszeit nach oben oder unten ab, ist diese zumindest dann ausschlaggebend, wenn dieser Handhabung die stillschweigende Vereinbarung einer dauerhaften Vertragsänderung zu entnehmen ist. Weitergehend kann sich nach einer Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2003 die regelmäßige Arbeitszeit i. S. v. § 2 TzBfG auch aus einer tatsächlichen Übung ergeben (BAG, Urteil v. 5.11.2003, 5 AZR 8/03).
Rz. 7
Ist eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht vereinbart, kann zur Feststellung der durchschnittlichen Beschäftigung nach § 2 Abs. 1 S. 2 TzBfG auf einen Beschäftigungszeitraum von bis zu einem Jahr abgestellt werden. Es ist damit auf die tatsächliche Durchführung in der Vergangenheit abzustellen. Damit kann auch bei flexiblen Arbeitszeitmodellen mit unterschiedlichem Arbeitszeitbedarf aus saison- oder witterungsbedingten Branchen unschwer festgestellt werden, ob Teilzeitarbeit vorliegt. Der Rückgriff auf einen Beschäftigungszeitraum von einem Jahr ist nicht erforderlich, wenn sich in einem kürzeren Zeitraum die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ermitteln lässt.
Für die Feststellung der Teilzeitbeschäftigung kommt es im Anwendungsbereich dieses Gesetzes normalerweise nicht darauf an, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit exakt festzustellen, da die Rechte aus dem TzBfG allein an die Teilzeitbeschäftigung als solche anknüpft. Sobald die Arbeitszeit auch nur geringfügig von der Arbeitszeit des vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten abweicht, liegt eine Teilzeitbeschäftigung vor.
3.3 Vergleichbarer Arbeitnehmer
Rz. 8
Vergleichsmaßstab nach § 2 Abs. 3 TzBfG ist ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und einer gleichen oder ähnlichen Tätigkeit im Betrieb.
3.3.1 Art des Arbeitsverhältnisses
Rz. 9
Der Begriff geht auf § 3 Satz 1 Nr. 2 der Richtlinie 97/81 EG zurück, ohne dass dem entnommen werden kann, was unter derselben Art des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist.
Nach der Gesetzesbegründung sind befristete und unbefristete Arbeitsverhält...