Ausländische Arbeitnehmer beschäftigen: Anwendbares Rech ... / 2.1 Begründung des Arbeitsverhältnisses

Diskriminierungsverbot

Im gesamten Bewerbungsverfahren ist sicherzustellen, dass es zu keinen Verstößen gegen die einschlägigen Diskriminierungstatbestände des § 1 AGG (ethnische Herkunft, Religion) kommt.^[1] In Stellenausschreibungen dürfen bestimmte Sprachkenntnisse verlangt werden, die für die auszuübende Tätigkeit erforderlich sind^[2]; unbeachtlich muss es bleiben, wie diese Sprachkompetenz erworben wurde.^[3]

Erkundigungspflicht nach dem AufenthG

Vor Abschluss eines Arbeitsvertrags trifft den Arbeitgeber die Erkundigungspflicht über den aufenthaltsrechtlichen Status des ausländischen Arbeitnehmers^[4] – eine spätere Anfechtung wegen einer arbeitnehmerseitigen Täuschung über diese Tatsachen kommt somit kaum in Betracht.

Abschluss des Arbeitsvertrags

Der Arbeitsvertrag mit einem ausländischen Arbeitnehmer wird oftmals zunächst befristet abgeschlossen.^[5] Dies ist ohne Sachgrund möglich.^[6] Gedacht werden kann aber auch an eine sachgrundbezogene Befristung für die Dauer des Aufenthaltstitels.^[7] Der Sachgrund ist jedoch nur gegeben, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine hinreichend zuverlässige Prognose erstellt werden kann, dass eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht erfolgen wird.^[8]

Der Arbeitsvertrag ist wirksam, auch wenn er vom Arbeitnehmer – mangels ausreichender Beherrschung der deutschen Sprache – nicht oder nicht vollumfänglich verstanden wird.^[9] Das Sprachrisiko liegt insoweit beim Arbeitnehmer, auch ein Schriftformerfordernis enthält keine Vorgaben zur dafür verwendeten Sprache. Die nach dem Nachweisgesetz schriftlich zu erteilende Dokumentation über die wesentlichen Arbeitsbedingungen muss ebenfalls nicht in der Muttersprache des ausländischen Arbeitnehmers verfasst oder übersetzt werden. Bestehende Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses, insbesondere des aufenthaltsrechtlichen Status, sind ggf. in den Nachweis aufzunehmen.^[10]

Für die Arbeitnehmerüberlassung gilt die Regelung in § 11 Abs. 2 AÜG, nach der dem Leiharbeitnehmer auf sein Verlangen vom Verleiher ein in seiner Muttersprache abgefasstes Merkblatt sowie der Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen ausgehändigt werden müssen.

Irrte der Arbeitnehmer über bestimmte Inhalte des Arbeitsvertrags, kann er seine darauf bezogene Willenserklärung jedoch u. U. nachträglich anfechten.

Fehlt dem ausländischen Arbeitnehmer der erforderliche Aufenthaltstitel, führt dies nicht zur Nichtigkeit des privaten Arbeitsvertrags. Vielmehr besteht ein öffentlich-rechtliches Beschäftigungsverbot für den Arbeitgeber. Wird der ausländische Arbeitnehmer dennoch beschäftigt, hat er einen Vergütungsanspruch entsprechend der vertraglichen Vereinbarung. Ein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers besteht jedoch nicht, der Arbeitgeber gerät nicht in Annahmeverzug. Wird dauerhaft kein Aufenthaltstitel erteilt werden, muss der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis regulär durch eine Kündigung beenden – diese unterliegt den Anforderungen an den allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz.^[11] Vorübergehende, kürzere zeitliche Verzögerungen bei der Erteilung des Aufenthaltstitels – insbesondere, soweit diese nicht vom ausländischen Arbeitnehmer verursacht werden –, rechtfertigen dagegen keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Das Verschweigen der Ausreisepflicht kann die Anfechtung des Arbeitsvertrags rechtfertigen.

Meldungen und Anträge

Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer bei der sozialversicherungsrechtlichen Einzugsstelle melden.^[12] Handelt es sich um ein erstes Beschäftigungsverhältnis in Deutschland, wird durch die Deutsche Rentenversicherung Bund ein Sozialversicherungsausweis mit Versicherungsnummer ausgestellt. Mit der Sozialversicherungsnummer meldet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei der Einzugsstelle, um die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherzustellen.

Steuerrechtlich benötigt der Arbeitgeber die Steuer-ID des Arbeitnehmers, um bei den Finanzbehörden die individuellen Lohnsteuerabzugsmerkmale (ELStAM) zur ordnungsgemäßen Berechnung und Abführung der Lohnsteuer abzurufen. Die erstmalige Erteilung der Steuer-ID muss der Arbeitnehmer beim Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) beantragen. Der (bevollmächtigte) Arbeitgeber kann den Antrag für den Arbeitnehmer stellen bzw. sollte diesen Antrag begleiten.

[1]

Ausführlich s. AGG: Die Merkmale "Rasse" und ethnische Herkunft.

[2]

Ausführlich s. Sprache ich Arbeitsverhältnis, Stellenausschreibung.

[3] Die Anforderung "muttersprachlich" begründet dabei einen AGG-Verstoß: BAG, Urteil v. 29.6.2017, 8 AZR 402/15.

[4] § 4a Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 AufenthG.

[5]

Ausführlich zur Befristung von ausländischen Arbeitnehmern.

[6] § 14 Abs. 2 TzBfG.

[7] § 14 Abs. 1 TzBfG.

[8] BAG, Urteil v. 12.1.2000, 7 AZR 863/98.

[9] BAG, Urteil v. 19.3.2014, 5 AZR 252/12.

[10]

Ausführlich zur Sprache im Arbeitsverhältnis s. hier.

[11] Differenzierend LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 18.5.2006, 6 Sa 9/06: ohne ausländerrechtliche Bewilligung kann die nicht erlaubte Tätigkeit jederzeit, auch ohne die Schriftform des § 623 BGB zu beachten, bee...