BAG Beschluss vom 28.03.2001 - 7 ABR 21/00 (veröffentlicht am 28.03.2001) | Haufe Personal Office Platin | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wahlrecht von Beamten bei Betriebsratswahl

Leitsatz (amtlich)

Beamte sind mit Ausnahme der spezialgesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle keine wahlberechtigten Arbeitnehmer iSv. § 7 BetrVG. Dies gilt auch, wenn sie in einem von einem privaten Rechtsträger allein oder gemeinsam mit einem öffentlichen Rechtsträger geführten Betrieb eingegliedert sind.

Normenkette

BetrVG § 7

Verfahrensgang

LAG Baden-Württemberg (Zwischenurteil vom 26.11.1999; Aktenzeichen 16 TaBV 9/98)

ArbG Mannheim (Zwischenurteil vom 13.08.1998; Aktenzeichen 5 BV 2/98)

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) wird der Beschluß des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 26. November 1999 – 16 TaBV 9/98 – aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 3) gegen den Beschluß des Arbeitsgerichts Mannheim vom 13. August 1998 – 5 BV 2/98 – wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Gründe

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl, die am 2. April 1998 in dem von den Beteiligten 1) und 2) gemeinsam betriebenen Rechenzentrum in H. durchgeführt wurde.

Der Beteiligte zu 2) (im folgenden: Zweckverband) ist ein nach dem badenwürttembergischen Gesetz über die Zusammenarbeit bei der automatisierten Datenverarbeitung vom 18. Dezember 1995(ADVZG GBl. 1995 S 867) errichteter Zweckverband, in dem 193 Landkreise und Gemeinden, darunter auch die Städte H. und He., zusammengeschlossen sind. Er erstand am 1. Januar 1998 durch Fusion des Zweckverbandes Regionales Rechenzentrum Franken mit dem Regionalen Rechenzentrum H. GbR (im folgenden: RRH GbR). Nach § 3 des badenwürttembergischen Gesetzes über kommunale Zusammenarbeit vom 16. September 1974(GKZ, GBl. 1974 S 408) ist der Zweckverband eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Nach § 3 der Verbandssatzung hat er im hoheitlichen Bereich die ihm von seinen Mitgliedern übertragenen Aufgaben der automatisierten Datenverarbeitung zu erledigen.

Der Zweckverband ist alleiniger Gesellschafter der seit 1. Januar 1998 bestehenden Beteiligten zu 1) (im folgenden: KRZ-GmbH). Gegenstand des Unternehmens der KRZ-GmbH ist nach dem Gesellschaftsvertrag ua. im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Zwecke der Betrieb eines Kommunalen Rechenzentrums. Ferner gehören dazu Beratungs- und Serviceleistungen im Informations- und Kommunikationsbereich. Die KRZ-GmbH kann sich nach dem Gesellschaftsvertrag anderer Unternehmen bedienen, sich an ihnen beteiligen oder solche Unternehmen errichten, erwerben, pachten oder verpachten.

Der Zweckverband und die KRZ-GmbH haben denselben Geschäftsführer. Am 6. März 1998 schlossen sie einen Geschäftsbesorgungsvertrag über die gegenseitige Inanspruchnahme von Leistungen. Danach übernimmt die KRZ-GmbH für den Zweckverband insbesondere die DV-Produktion der hoheitlichen Verfahren. Dem Zweckverband obliegt ua. die Verwaltung und der Bereich Marketing und Vertrieb der KRZ-GmbH. In dem bereits seit 1970 von der RRH GbR in H. betriebenen Rechenzentrum sind seit 1. Januar 1998 sowohl Bedienstete des Zweckverbandes und der KRZ-GmbH als auch von der Stadt H. abgestellte Arbeitnehmer und Beamte tätig. In acht Abteilungen und zwei Stabsstellen waren 1998 insgesamt ca. 96 Personen beschäftigt. Dabei handelte es sich um jeweils neun Mitarbeiter des Zweckverbandes und der KRZ-GmbH. Hinzu kamen 18 Arbeitnehmer, die bereits zuvor von der Stadt H. an die RRH GbR überlassen waren und nunmehr aufgrund eines Personalgestellungsvertrags von der Stadt H. der KRZ-GmbH überlassen sind. In dem Rechenzentrum sind ferner ca. 60 Mitarbeiter tätig, die aufgrund einer zwischen der Stadt H. und dem Zweckverband geschlossenen „Vereinbarung über eine Verwaltungsleihe” seit 1. Januar 1998 dem Zweckverband zur Verfügung gestellt sind. Dabei handelt es sich um 30 Angestellte und ca. 30 Beamte. Die Vereinbarung über eine Verwaltungsleihe enthält ua. folgende Bestimmungen:

„§ 1

Gegenstand der Vereinbarung

(1) Der Zweckverband bedient sich zur Erledigung seiner satzungsgemäßen Aufgaben neben eigenem Personal der in Anlage 1 aufgeführten Bediensteten der Stadt H.

(2) Die Stadt H. verpflichtet sich, dieses Personal bereitzustellen. Die Bereitstellung erfolgt unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Bediensteten. Die Zustimmung der betroffenen Bediensteten soll durch Unterschrift auf Anlage 1 erfolgen.

(3) Einsatzort für die überlassenen Bediensteten ist H. Mit ihrer Zustimmung kann der Zweckverband Bedienstete bei Vorliegen eines betrieblichen Interesses oder Bedürfnisses vorübergehend oder dauernd einem anderen Dienstort zuweisen.

Die beamtenrechtlichen und tarifrechtlichen Möglichkeiten der Stadt H. zur Versetzung und Abordnung werden dadurch nicht berührt.

(4) Für die beim Zweckverband tätigen Bediensteten verbleibt der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen bei der Stadt H. Die Stadt H. behält Dienstherrn-/Arbeitgeberrechte und -pflichten.

(5) Der Geschäftsführer des Zweckverbandes übt die Vorgesetztenfunktion für die entliehenen Bediensteten der Stadt H. aus. Er ist berechtigt, diese Funktion zu delegieren.

§ 2

Kosten

(1) Die Stadt H. verrechnet für die Inanspruchnahme ihrer Bediensteten nach § 1 Abs. 1 durch den Verband die entstehenden Selbstkosten. …”

Die in § 1 Abs. 2 Satz 3 der Vereinbarung genannte „Anlage 1 zur Vereinbarung über eine Verwaltungsleihe zwischen der Stadt H. und dem Zweckverband Regionales Rechenzentrum Franken – Unterer Neckar” enthält unter der Überschrift „Bedienstete, die die Stadt H. dem Zweckverband RRZ Franken – Unterer Neckar zur Erledigung seiner satzungsmäßigen Aufgaben bereitstellt” neben den Unterschriften von 34 Angestellten auch die Unterschriften von 28 Beamten. Die Mitarbeiter des Rechenzentrums arbeiten ohne Rücksicht auf ihre Zuordnung zum Zweckverband oder zur RRZ GmbH unter einheitlicher Leitung des Geschäftsführers entsprechend den arbeitstechnischen Notwendigkeiten gemeinsam in denselben Räumen und benutzen dieselben Betriebsmittel, zu denen insbesondere ein gemeinsames PC- und Telefonnetz gehört.

Am 2. April 1998 wurde im Rechenzentrum der aus fünf Mitgliedern bestehende Beteiligte zu 3) (im folgenden: Betriebsrat) gewählt. Der Wahlvorstand beteiligte an der Wahl alle im Rechenzentrum Beschäftigten, darunter auch die Beamten. Nach der Wahlniederschrift nahmen von 97 vom Wahlvorstand als wahlberechtigt erachteten Personen 90 an der Wahl teil. Der mit der niedrigsten Stimmenzahl noch gewählte Wahlbewerber erhielt 46 Stimmen. Bei den nicht gewählten Bewerbern war die höchste Stimmenzahl 36.

Mit am 16. April 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz haben der Zweckverband und die KRZ-GmbH die Betriebsratswahl angefochten. Für einen von einem privaten und einem öffentlichen Arbeitgeber geführten Betrieb könne kein einheitlicher Betriebsrat gewählt werden. Zumindest hätten die Beamten nicht an der Wahl teilnehmen dürfen.

Die Arbeitgeber haben beantragt,

die Betriebsratswahl vom 2. April 1998 für unwirksam zu erklären.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Das Rechenzentrum sei ein gemeinsamer Betrieb. Auf die dort Beschäftigten finde das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung. Die in diesen Betrieb eingegliederten Beamten seien Arbeitnehmer iSd. § 5 BetrVG. Dies folge aus Art. 3 GG, da andernfalls die Beamten ohne kollektive Interessenvertretung blieben. Das Wahlrecht der Beamten zum Betriebsrat ergebe sich auch aus einer analogen Anwendung der § 19 DBGrG, § 24 PostPersRG.

Das Arbeitsgericht hat die Wahl für unwirksam erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeber abgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Arbeitgeber die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses. Der Betriebsrat beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeber zu Unrecht abgewiesen. Die angefochtene Betriebsratswahl ist schon deshalb unwirksam, weil Beamte an ihr teilgenommen haben.

Der Antrag des Zweckverbands und der KRZ-GmbH ist zulässig. Als Arbeitgeber sind sie gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zur Anfechtung der Wahl berechtigt. Die zweiwöchige Antragsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist eingehalten.

Der Antrag ist begründet. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, daß durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflußt werden konnte. Diese Voraussetzungen sind vorliegend entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts gegeben. Durch die Teilnahme der Beamten an der Wahl wurde gegen die wesentliche Vorschrift des § 7 BetrVG verstoßen. Beamte sind, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, bei Betriebsratswahlen nicht wahlberechtigt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts haben die im Rechenzentrum beschäftigten Beamten weder mit dem Zweckverband noch mit der KRZ-GmbH arbeitsvertragliche Vereinbarungen geschlossen. Auch kraft Gesetzes sind zwischen den Beamten und dem Zweckverband sowie der KRZ-GmbH keine Arbeitsverhältnisse begründet worden.

I. Beamte sind keine wahlberechtigten Arbeitnehmer im Sinne von § 7 BetrVG. Das Betriebsverfassungsgesetz findet auf sie keine unmittelbare und mit Ausnahme der spezialgesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle auch keine entsprechende Anwendung.

1. Wahlberechtigt sind bei Betriebsratswahlen nach § 7 BetrVG alle Arbeitnehmer, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Dies sind nach der ständigen Senatsrechtsprechung die Beschäftigten, die aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind und diese innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers erbringen (BAG 18. Januar 1989 – 7 ABR 21/88 – BAGE 61,7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1, zu B II 1 b der Gründe; 25. November 1992 – 7 ABR 7/92 – BAGE 72, 12 = AP GesamthafenbetriebsG § 1 Nr. 8, zu B I der Gründe; 25. Februar 1998 – 7 ABR 11/97 – AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 62, zu II 1 der Gründe; 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 – AP AÜG § 14 Nr. 8 = EzA AÜG § 14 Nr. 4, zu B II 2 a aa der Gründe). Die tatsächliche Eingliederung eines Beschäftigten in die betriebliche Organisation genügt allein für das aktive Wahlrecht nicht. Dies gilt zum einen in den Fällen, in denen, wie insbesondere bei der Arbeitnehmerüberlassung, der in dem Betrieb Beschäftigte zwar Arbeitnehmer ist, das Arbeitsverhältnis jedoch nicht mit dem Betriebsinhaber besteht; wie sich aus § 14 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AÜG ergibt, bleibt der entsandte Arbeitnehmer Angehöriger des entsendenden Betriebs und wird in dem Entleiherbetrieb weder wahlberechtigt noch wählbar (BAG 25. November 1992 – 7 ABR 7/92 – BAGE 72, 12 = AP GesamthafenbetriebsG § 1 Nr. 8, zu B I der Gründe; 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 – AP AÜG § 14 Nr. 8 = EzA AÜG § 14 Nr. 4, zu B II 2 a cc der Gründe). Dies gilt zum andern aber auch in den Fällen, in denen der in den Betrieb eingegliederte Mitarbeiter zwar in einem Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber steht, dieses jedoch kein Arbeitsverhältnis ist (vgl. BAG 25. Februar 1998 – 7 ABR 11/97 – AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 Nr. 62, zu II 1 der Gründe).

2. Beamte sind, wie auch das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, keine Arbeitnehmer im Sinne des § 7 BetrVG. Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind nach § 5 Abs. 1 BetrVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Zu diesen gehören Beamte nicht. Dies gilt auch dann, wenn sie in dem Betrieb eines privaten Rechtsträgers oder in einem von einem öffentlichen und einem privaten Rechtsträger gemeinsam geführten Betrieb zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern eingesetzt werden. Der Senat hat dies mit Beschluß vom 25. Februar 1998 (–7 ABR 11/97 – aaO, zu II 1 der Gründe) unter ausdrücklicher Aufgabe der älteren entgegenstehenden Rechtsprechung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts(28. April 1964 – 1 ABR 1/64 – BAGE 16, 1 ff. = AP BetrVG § 4 Nr. 3) entschieden. Die Entscheidung ist im Schrifttum teilweise kommentarlos übernommen(ErfK/Eisemann, BetrVG § 5 Rn. 9; Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 130 Rn. 5a), teilweise kritisiert worden (Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 5 Rn. 101a; Däubler/Kittner/Klebe-Trümner, BetrVG 7. Aufl. § 5 Rn. 16 ff.; Blanke, PersR 1999, 197 ff.). Der Senat hält auch nach erneuter Prüfung an seiner Rechtsprechung fest. Sie entspricht Wortlaut und Systematik des Gesetzes, dem Sinn und Zweck der Regelung sowie den verfassungsrechtlichen Vorgaben.

a) Das Betriebsverfassungsgesetz geht, wie der Senat wiederholt entschieden hat, vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 2 bis 4 BetrVG sowie in § 6 BetrVG für einige Personengruppen eingeschränkt oder erweitert hat (BAG 12. Februar 1992 – 7 ABR 42/91 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 52 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 53, zu B II 1 der Gründe; 25. März 1992 – 7 ABR 52/91 – BAGE 70, 104 = AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 48, zu B I 1 a der Gründe). Danach ist Arbeitnehmer, wer seine aufgrund eines privatrechtlichen Schuldverhältnisses geschuldete Leistung in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen einer fremden Arbeitsorganisation erbringt. Dabei ist für die häufig erforderliche Abgrenzung zum Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters der Grad der persönlichen Abhängigkeit und die mit der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation verbundene Weisungsgebundenheit maßgeblich (vgl. etwa BAG 25. März 1992 – 7 ABR 52/91 – BAGE 70, 104 = AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 48, zu I 1 b der Gründe; 3. Juni 1998 – 5 AZR 656/97 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 97 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 70, zu II 1 der Gründe). Dies allein genügt jedoch für die Arbeitnehmereigenschaft nicht. Voraussetzung ist vielmehr auch, daß die Dienste aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses erbracht werden. Dieses wird in der Regel durch einen Arbeitsvertrag begründet, kann aber ausnahmsweise auch durch Gesetz wie zB nach § 10 Abs. 1 AÜG oder nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zustande kommen (BAG 18. Januar 1989 – ABR 21/88 – BAGE 61,7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1, zu B II 1 b der Gründe; 25. November 1992 – 7 ABR 7/92 – BAGE 72, 12 = AP GesamthafenbetriebsG § 1 Nr. 8, zu B II der Gründe; 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 – AP AÜG § 14 Nr. 8 = EzA AÜG § 14 Nr. 4, zu B II 2 a aa der Gründe).

Das Beamtenverhältnis ist weder seinem Inhalt noch seinem Zustandekommen nach ein Arbeitsverhältnis. Der Beamte steht nach § 2 Abs. 1 BRRG in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis. Dieses ist gekennzeichnet durch zahlreiche Grundsätze, Rechte und Pflichten, die es grundlegend von einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis unterscheiden. Dazu gehören das Alimentationsprinzip, das sich im Besoldungs-, Versorgungs- und Beihilferecht und einer auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses fortwirkenden Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten und seiner Familie (§ 48 BRRG) konkretisiert, die Verpflichtung zur Leistung eines Diensteides (§ 40 BRRG), das Disziplinarrecht, das auch das Verhalten außerhalb des Dienstes erfaßt (§ 45 BRRG), sowie die Unzulässigkeit von Streikmaßnahmen (vgl. etwa BAG 11. Juli 1995 – 1 AZR 63/95 – BAGE 80, 265 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 138, zu III 2 c der Gründe). Anders als grundsätzlich bei einem Arbeitsverhältnis erfolgt die Begründung des Beamtenverhältnisses auch nicht durch Vertrag, sondern gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BRRG durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde, also durch einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt.

b) Auch nach der Gesetzessystematik sind Beamte keine Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 BetrVG zeigt, daß der Gesetzgeber daran gedacht hat, auch andere Personengruppen, wie etwa die in Heimarbeit Beschäftigten, unter bestimmten Voraussetzungen als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zu behandeln. Bei den Beamten hat er hiervon abgesehen. Er hat vielmehr in § 4 und § 5 BPersVG die Unterscheidung zwischen Beamten einerseits sowie Angestellten und Arbeitern andererseits unmißverständlich deutlich gemacht. Materiellrechtlich setzen sich die grundlegenden Unterschiede zwischen diesen Personengruppen im Personalvertretungsrecht in der verschieden ausgestalteten Mitbestimmung in Personalangelegenheiten fort (vgl. einerseits § 75 Abs. 1 BPersVG, andererseits § 76 Abs. 1, § 69 Abs. 4 Satz 3 und 4 BPersVG). Auch die anläßlich der Privatisierung der Deutschen Bundespost und der Gründung der Deutschen Bahn AG eigens für Beamte erlassenen Regelungen sprechen dafür, daß der Bundesgesetzgeber Beamte, die in Betrieben privatrechtlicher Rechtsträger beschäftigt sind, nicht bereits deshalb als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes erachtet. Denn wäre der Gesetzgeber hiervon ausgegangen, hätte es keiner Regelung bedurft, nach der die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten (§ 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG; § 19 Abs. 1 Satz 1 DBGrG).

c) Sinn und Zweck der §§ 5, 7 BetrVG gebieten ebenfalls nicht, Beamte bereits deshalb als Arbeitnehmer anzusehen, weil sie in einen Betrieb eingegliedert sind, der von einem privaten Rechtsträger allein oder gemeinsam mit einem öffentlichen Rechtsträger geführt wird. Wie sich unter anderem aus der in § 5 Abs. 2 und 3 BetrVG normierten Herausnahme bestimmter Personengruppen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ergibt, dienen §§ 5, 7 und 8 BetrVG zumindest auch dazu, das Wahlrecht und die Wählbarkeit auf die Personen zu beschränken, für welche die materiellen Beteiligungsrechte des Betriebsrats ausgestaltet sind. Die im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind jedoch zu einem erheblichen Teil nicht auf Beamte zugeschnitten. So machen bei Beamten Mitbestimmungsrechte beispielsweise bei der Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte (§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG), bei Eingruppierungen und Umgruppierungen (§ 99 Abs. 1 BetrVG) oder bei Kündigungen (§ 102 BetrVG) keinen Sinn, sieht doch das Beamtenrecht derartige Maßnahmen nicht vor. Andererseits gibt es im Beamtenrecht Tatbestände, für die im Betriebsverfassungsgesetz anders als im Bundespersonalvertretungsgesetz keine Mitwirkungsrechte vorgesehen sind, wie etwa Anordnungen, welche die Freiheit in der Wahl der Wohnung beschränken (§ 76 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG), Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG) oder die Ablehnung eines Antrages nach § 72a oder § 72e des Bundesbeamtengesetzes auf Teilzeitbeschäftigung, Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit oder Urlaub (§ 76 Abs. 1 Nr. 8 BPersVG).

d) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats ist es auch verfassungsrechtlich nicht geboten, Beamte bereits deshalb als Arbeitnehmer im Sinne von §§ 5, 7 BetrVG zu erachten, weil sie in einem von einem privaten Rechtsträger allein oder gemeinsam mit einem öffentlichen Rechtsträger geführten Betrieb beschäftigt werden. Der einschränkungslosen Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf Beamte stehen vielmehr verfassungsrechtliche Grundsätze entgegen.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt keine Auslegung des § 5 BetrVG dahin, daß Beamte unter bestimmten Voraussetzungen als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zu gelten hätten. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das Grundrecht ist daher vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Im Rahmen seines Gestaltungsauftrags ist der Gesetzgeber grundsätzlich frei bei seiner Entscheidung, an welche tatsächlichen Verhältnisse er Rechtsfolgen knüpft und wie er von Rechts wegen zu begünstigende Personengruppen definiert. Eine Grenze ist jedoch dann erreicht, wenn durch die Bildung einer rechtlich begünstigten Gruppe andere Personen von der Begünstigung ausgeschlossen werden und sich für diese Ungleichbehandlung kein in angemessenem Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung stehender Rechtfertigungsgrund finden läßt. Dabei ist die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts dafür ausschlaggebend, was sachlich vertretbar oder sachfremd ist (BVerfG 10. November 1998 – 1 BvL 50/92 – BVerfGE 99, 165 ff., zu C I 1 der Gründe mwN).

(1) Hiernach verstößt es nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, der Personengruppe der Beamten das aktive und passive Wahlrecht bei Betriebsratswahlen auch dann vorzuenthalten, wenn die Beamten in einen betriebsratsfähigen Betrieb tatsächlich eingegliedert sind. Zwischen der Gruppe der in einem solchen Betrieb beschäftigten Arbeiter und Angestellten einerseits und der Gruppe der Beamten andererseits bestehen weiterhin so beträchtliche Unterschiede, daß die unterschiedliche Behandlung beim Wahlrecht zu einem Betriebsrat als sachlich vertretbar erscheint. Trotz der tatsächlichen Eingliederung der Beamten in denselben Betrieb ändert sich nämlich nichts an den besonderen Grundsätzen, Rechten und Pflichten, welche das Beamtenverhältnis mit sich bringt und auf welche die Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes nicht zugeschnitten sind.

(2) Im übrigen bedeutet die Unanwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf die Personengrupppe der Beamten nicht, daß den Beamten in Fällen der Entsendung in einen von einem privaten Rechtsträger allein oder gemeinsam mit einem öffentlichen Rechtsträger geführten Betrieb das Recht abgeschnitten wäre, überhaupt eine kollektive Interessenvertretung zu wählen. Ein etwaiges Recht der Beamten auf eine kollektive Interessenvertretung ist aber jedenfalls derzeit nicht über die – mit Ausnahme der spezialgesetzlichen Regelungen in § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG und in § 19 Abs. 1 Satz 1 DBGrG – gesetzlich nicht vorgesehene Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes, sondern über die Anwendung der personalvertretungsrechtlichen Bestimmungen zu gewährleisten. Das Bundespersonalvertretungsgesetz sowie die Personalvertretungsgesetze der Länder sind es, die für die Personengruppe der Beamten die kollektive Interessenvertretung in Gestalt eines Personalrats regeln (vgl. § 4 Abs. 1 und 2, § 5 BPersVG; § 4 Abs. 1 Nr. 1, § 5, §6 Abs. 1 und 2 LPVG Baden-Württemberg). Daher erscheint es sachgerecht, durch eine entsprechende, erforderlichenfalls auch verfassungskonforme Auslegung der personalvertretungsrechtlichen Bestimmungen wie etwa der § 13 Abs. 2 BPersVG; § 11 Abs. 2 LPVG Baden-Württemberg oder auch durch eine analoge Anwendung der § 6 Abs. 4 BPersVG; § 9 Abs. 4 Satz 1 LPVG Baden-Württemberg dafür Sorge zu tragen, daß Beamte, die in zulässiger oder möglicherweise auch unzulässiger Weise in einen von einem privaten Rechtsträger allein oder gemeinsam mit einem öffentlichen Rechtsträger geführten Betrieb entsandt werden, an der Wahl eines Personalrats teilnehmen können(so wohl auch – allerdings unter grundsätzlicher Ablehnung eines von einem privaten und einem öffentlichen Rechtsträger geführten Gemeinschaftsbetriebs – Löwisch in dem von den Arbeitgebern vorgelegten Gutachten vom 16. März 1998 S 47 ff.). Dies entspricht für die Landesbeamten auch der grundgesetzlich geregelten Gesetzgebungskompetenz. Für die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienste der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen hat der Bund, soweit es nicht um die Besoldung und Versorgung geht (Art. 74 a GG), nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG nur das Recht, unter den Voraussetzungen des Art. 72 GG Rahmenvorschriften zu erlassen. Rahmenvorschriften dürfen nach Art. 75 Abs. 2 GG nur in Ausnahmefällen in Einzelheiten gehende oder unmittelbar geltende Regelungen enthalten. Dem Landesgesetzgeber muß somit ein Spielraum zur Rechtsgestaltung verbleiben. Dieser Gestaltungsspielraum wäre hinsichtlich der mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung der Landesbeamten nicht mehr gegeben, wenn diese als Arbeitnehmer iSd. § 5 BetrVG behandelt würden. Deren mitbestimmungsrechtliche Rechtsstellung wäre dann nämlich im einzelnen durch das vom Bundesgesetzgeber erlassene Betriebsverfassungsgesetz bestimmt.

bb) Zumindest solange die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses keine Rechnung tragen, sprechen auch materielle verfassungsrechtliche Gründe gegen ein Wahlrecht der Beamten zum Betriebsrat. Die im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen Mitwirkungsrechte des Betriebsrats sind nämlich nicht auf die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums und das Demokratieprinzip zugeschnitten. Die Alleinzuständigkeit der Dienstbehörden in personellen Angelegenheiten der Beamten gehört zu den durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. In Personalangelegenheiten eines Beamten haben in der Regel allein die ihm vorgesetzten Dienstbehörden zu entscheiden, die in einem hierarchischen Über- und Unterordnungsverhältnis stehen. Regelungen, die in den personellen Angelegenheiten der Berufsbeamten die (Letzt-)Entscheidung einer Einigungsstelle vorsehen, sind daher mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nicht vereinbar (BVerfG 27. April 1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268 ff., zu B II 2 der Gründe). Auch darf bei innerdienstlichen Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung keine substantielle Einschränkung erfahren. Zu diesen Maßnahmen gehören auch solche, die den Rechtsstatus von Beamten betreffen. Bei ihnen darf die Einbeziehung einer Personalvertretung in die Willensbildung und Entscheidungsfindung allenfalls in Form der sogenannten eingeschränkten Mitbestimmung geschehen. Die Entscheidung einer Einigungsstelle darf nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben(BVerfG 24. Mai 1995 – 2 BvF 1/92 – BVerfGE 93, 37 ff., zu C I 4 c der Gründe).

Dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe hat der Gesetzgeber im Personalvertretungsrecht beim Mitbestimmungsrecht des Personalrats in Personalangelegenheiten der Beamten dadurch Rechnung getragen, daß die Einigungsstelle lediglich eine Empfehlung abgibt, während die endgültige Entscheidung bei der obersten Dienstbehörde verbleibt (§ 69 Abs. 4 Satz 3 und 4 BPersVG). Soweit er anläßlich der Privatisierung von Bahn und Post in § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG sowie in § 19 Abs. 1 Satz 1 DBGrG die den Aktiengesellschaften zugewiesenen Beamten der Deutschen Bundespost und des Bundeseisenbahnvermögens für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes zu Arbeitnehmern erklärt hat, mag die alleinige Letztentscheidungsbefugnis der obersten Dienstbehörde bei einzelnen Mitbestimmungstatbeständen fraglich erscheinen. Eine etwaige Unterbrechung der ansonsten für den öffentlichen Dienst geforderten Kette demokratischer Legitimation sowie der Alleinentscheidungsbefugnis der Dienstbehörde läßt sich insoweit jedoch zumindest nach Art. 143 a Abs. 1 Satz 3 GG sowie nach Art. 143 b Abs. 3 GG rechtfertigen(vgl. hierzu BAG 12. August 1997 – 1 ABR 7/97 – BAGE 86, 198 ff = AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 15, zu B I 2 d (2) bb und cc der Gründe; 12. Dezember 1995 – 1 ABR 23/95 – BAGE 81, 379 ff. = AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 8, zu B I 1 f. der Gründe). Dagegen folgt aus diesen spezialgesetzlichen, durch entsprechende Ergänzungen des Grundgesetzes erst ermöglichten Regelungen keine generelle Einschränkung des verfassungsrechtlichen Gebots der Letztentscheidungsbefugnis des Dienstherrn in Personalangelegenheiten von Beamten.

3. Entgegen der vom Betriebsrat(im Anschluß an das von ihm vorgelegte Gutachten von Blanke vom März 1999, S 75 ff.) vertretenen Auffassung gelten Beamte, die in einen von einem privaten Rechtsträger allein oder gemeinsam mit einem öffentlichen Rechtsträger geführten Betrieb eingegliedert sind, auch nicht in entsprechender Anwendung des § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG oder des § 19 Abs. 1 Satz 1 DBGrG als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Nachdem die kollektive Interessenvertretung der Beamten durch Personalräte erfolgt, wäre eine etwaige Gesetzeslücke ohnehin zunächst im Bereich des Personalvertretungsrechts zu schließen. Darüber hinaus sind die spezialgesetzlichen Bestimmungen im PostPersRG und im DBGrG zur Schließung einer etwaigen Lücke aber auch schon deshalb ungeeignet, weil in ihnen die Beteiligung der Beamten ganz verschieden ausgestaltet ist und völlig unklar wäre, ob die §§ 26 ff. PostPersRG oder die §§ 17 ff. DBGrG entsprechend angewandt werden sollen(vgl. zu den grundsätzlichen Unterschieden auch BAG 12. August 1997 – 1 ABR 7/97 – aaO, zu B I 2 c aa (2) der Gründe). Die ganz unterschiedliche Ausgestaltung zeigt im übrigen auch, daß den Regelungen kein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke zugrunde liegt, der über den jeweiligen Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Regelungen hinaus allgemeine Geltung beanspruchen könnte.

II. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts haben die im Rechenzentrum eingesetzten Beamten weder mit dem Zweckverband noch mit der KRZ-GmbH arbeitsvertragliche Vereinbarungen geschlossen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu im wesentlichen ausgeführt, das Vorliegen einer arbeitsvertraglichen Regelung folge aus der zwischen dem Zweckverband und der Stadt H. getroffenen Vereinbarung über eine Verwaltungsleihe sowie dem Umstand, daß gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 dieser Vereinbarung für die darin enthaltenen Regelungen die Zustimmung der entliehenen Bediensteten erforderlich gewesen sei. Diese Ausführungen sind rechtsfehlerhaft.

2. Ein Arbeitsvertrag kommt nach Maßgabe der §§ 145 ff. BGB durch übereinstimmende Willenserklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande. Dabei verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Leistung der versprochenen Dienste, der Arbeitgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB).

a) Hiernach wurde durch die zwischen der Stadt H. und dem Zweckverband geschlossene Vereinbarung über eine Verwaltungsleihe kein Arbeitsvertrag zwischen dem Zweckverband und den im Rechenzentrum eingesetzten Beamten geschlossen. Vertragspartner waren vielmehr die Stadt H. und der Zweckverband. Gegenstand des Vertrags war nicht die Leistung von Diensten, sondern die Bereitstellung von Personal durch die Stadt H. gegen Verrechnung der hierdurch der Stadt H. entstehenden Selbstkosten.

b) Auch durch die Zustimmung der Beamten zu der zwischen der Stadt H. und dem Zweckverband geschlossenen Vereinbarung kam kein Arbeitsvertrag zwischen den Beamten und dem Zweckverband zustande. Da es sich bei den von den Beamten abgegebenen Erklärungen um typische Erklärungen, nämlich um die Unterzeichnung eines für sämtliche von der Stadt H. bereitgestellte Bedienstete vorgesehenes Formular handelte, unterliegt die Auslegung der unbeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht(vgl. etwa BAG 20. Juni 1985 – 2 AZR 427/84 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 33 = EzA KSchG § 4 Ausgleichsquittung Nr. 1, zu B I 2 der Gründe mwN). Diese Auslegung ergibt, daß die von den Beamten abgegebenen Erklärungen nicht auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags mit dem Zweckverband gerichtet waren. Nach Wortlaut und Begleitumständen ging der objektive Erklärungswert der Erklärungen nicht dahin, einen Arbeitsvertrag zu schließen. Vielmehr erschöpft sich der Erklärungswert in der Zustimmung der Beamten zu der in der Vereinbarung über eine Verwaltungsleihe vorgesehenen Bereitstellung. In § 1 Abs. 4 Satz 2 dieser Vereinbarung war ausdrücklich vorgesehen, daß die „Dienstherrn-/Arbeitgeberrechte und -pflichten” bei der Stadt H. verbleiben. Dies entsprach auch erkennbar dem Interesse der Beamten. Anhaltspunkte für die Annahme, die Beamten hätten neben ihrem Beamtenverhältnis zur Stadt H. oder gar an dessen Stelle ein Arbeitsverhältnis mit dem Zweckverband eingehen wollen, sind nicht ersichtlich(so auch Löwisch in dem von den Arbeitgebern vorgelegten Ergänzungsgutachten vom 30. Mai 2000 S 10 ff.).

III. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Beamten und dem Zweckverband ist auch nicht etwa kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen. Die Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sind auf die „Überlassung” von Beamten nicht anwendbar, da Beamte nicht unter das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz fallen und mangels Vergleichbarkeit von Beamten und Arbeitnehmern auch eine entsprechende Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht in Betracht kommt(BAG 24. März 1993 – 4 AZR 291/92 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Autokraft Nr. 1, zu II 3 der Gründe; 25. Februar 1998 – 7 ABR 11/97 – AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 62, zu II 2 der Gründe).

IV. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats führt auch eine etwaige Unwirksamkeit der zwischen der Stadt H. und dem Zweckverband geschlossenen Vereinbarung über eine Verwaltungsleihe nicht zu arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen den Beamten und dem Zweckverband. Die Zustimmungserklärungen der Beamten gingen in diesem Fall rechtlich ins Leere. Sie könnten nicht etwa nach § 140 BGB umgedeutet werden in die Zustimmung zu einem Vertrag, der schuldrechtliche Beziehungen arbeitsvertraglicher Art zwischen dem Zweckverband und den Beamten zum Inhalt hat(so aber wohl Blanke in dem vom Betriebsrat vorgelegten Ergänzungsgutachten vom Februar 2001 S 37 ff.). Das nach § 140 BGB fingierte Ersatzgeschäft darf in seinen rechtlichen Wirkungen nicht weiterreichen als das unwirksame Geschäft. Vorliegend wollten aber die Beamten gegenüber dem Zweckverband gerade keine unmittelbaren schuldrechtlichen Verpflichtungen arbeitsvertraglicher Art eingehen.

V. Bereits der in der Beteiligung der Beamten an der Betriebsratswahl liegende Verstoß gegen die wesentliche Vorschrift des § 7 BetrVG war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflußt werden konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtung eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte(BAG 31. Mai 2000 – 7 ABR 78/98 – EzA BetrVG 1972 § 19 Nr. 39, zu B IV 6 a der Gründe mwN). Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Nach der Wahlniederschrift haben von 97 vom Wahlvorstand als wahlberechtigt erachteten Personen 90 Personen teilgenommen. Darunter müssen sich somit mindestens 23 Beamte befunden haben. Nachdem die Stimmendifferenz zwischen dem letzten gewählten und dem ersten nicht gewählten Wahlbewerber lediglich 10 Stimmen betrug, konnte durch die Teilnahme von 23 Beamten das Wahlergebnis beeinflußt werden. Auf die weiteren zwischen den Beteiligten umstrittenen Fragen insbesondere zur Zulässigkeit und zur betriebsverfassungsrechtlichen bzw. personalvertretungsrechtlichen Behandlung eines von einem privaten und einem öffentlichen Rechtsträger gemeinsam geführten Betriebs(vgl. dazu insbesondere BAG 24. Januar 1996 – 7 ABR 10/95 – BAGE 82, 112 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 8 sowie Löwisch FS Söllner, 2000, 689 ff) und die hieraus sich nach Auffassung der Arbeitgeber ergebenden weiteren Wahlanfechtungsgründe kam es daher nicht an.