BAG Urteil vom 07.05.2008 - 4 AZR 299/07 | Haufe Personal Office Platin | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Eingruppierung eines Lehrers. Eingruppierung eines Lehrers ausländischer Herkunft für muttersprachlichen Unterricht

Orientierungssatz

1. Die niedrigere Eingruppierung von Lehrern für muttersprachlichen Unterricht nach Ziff. 1.15 “Nichterfüllererlass” gegenüber Lehrkräften an Grundschulen nach Ziff. 1.1 “Erfüllererlass” stellt keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes dar.

2. Diese zulässige Eingruppierung verstößt nicht allein deshalb gegen das Diskriminierungsverbot wegen ausländischer Herkunft, weil der muttersprachliche Unterricht von Lehrern ausländischer Herkunft erteilt wird.

Normenkette

BGB § 315 Abs. 3; GG Art. 3 Abs. 1; AGG § 7; Richtlinie 2000/78/EG

Verfahrensgang

LAG Köln (Urteil vom 06.02.2007; Aktenzeichen 9 Sa 1168/06)

ArbG Köln (Urteil vom 07.09.2006; Aktenzeichen 19 Ca 1243/06)

Tenor

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. Februar 2007 – 9 Sa 1168/06 – aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 7. September 2006 – 19 Ca 1243/06 – wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

Der am 13. Januar 1971 in Griechenland geborene Kläger hat dort nach vierjährigem Universitätsstudium am 14. Oktober 1992 das Diplom für den Fachbereich Grundschulpädagogik erworben. Er ist später nach Deutschland verzogen und hat die deutsche Staatsangehörigkeit erworben.

Das beklagte Land stellte den Kläger zunächst befristet vom 20. Oktober 1999 bis zum 28. Juni 2000 als Lehrer für die Erteilung des sog. “muttersprachlichen Unterrichts” in griechischer Sprache ein. Hierbei handelt es sich um ein freiwilliges zusätzliches Unterrichtsangebot an Schüler ausländischer Herkunft, durch das insbesondere deren Sprachkompetenz in ihrer Muttersprache gefördert werden soll. Diesen muttersprachlichen Unterricht erteilte der Kläger an verschiedenen Schulen (einer katholischen Hauptschule und zwei Gemeinschaftsgrundschulen). Nach dem zugrunde liegenden Arbeitsvertrag vom 30. September 1999 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung, und die Eingruppierung nach dem Runderlass des Kultusministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. November 1981 in der jeweils geltenden Fassung (Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrerinnen und Lehrer an allgemeinbildenden Schulen und Berufskollegs ohne die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis, im Folgenden: Nichterfüllererlass). Nach dem Arbeitsvertrag war der Kläger nach Nr. 1.16 des Nichterfüllererlasses in VergGr. IVb BAT eingruppiert. Das Arbeitsverhältnis wurde durch Zusatzvertrag vom 8. Juni 2000 bis zum 4. Juli 2001 und mit Zusatzvertrag vom 2. Juli 2001 unbefristet verlängert. Dem Kläger wurde auf Grund des in Griechenland erworbenen Diploms und der durchgeführten Ausgleichsmaßnahme (Teilprüfung im Unterrichtsfach Deutsch im Rahmen der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe) am 25. Juli 2003 die Befähigung für das Lehramt für die Primarstufe in Erziehungswissenschaften und in den Fächern Mathematik und Deutsch sowie im Lernbereich Sachunterricht Gesellschaftslehre zuerkannt. Daraufhin wurde dem Kläger mit Schreiben vom 16. September 2003 mitgeteilt, dass er nach Ziff. 1.15 des Nichterfüllererlasses ab dem 25. Juli 2003 in VergGr. IVa BAT eingruppiert sei.

Mit Schreiben vom 5. November 2004 machte der Kläger bei dem beklagten Land vergeblich die höhere Eingruppierung entsprechend seiner Lehrbefähigung für die Primarstufe geltend.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe nach Ziff. 1.1 des Runderlasses des Kultusministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. November 1981 (Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrerinnen und Lehrer an allgemeinbildenden Schulen und Berufskollegs mit den fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis, im Folgenden: Erfüllererlass) Vergütung nach VergGr. III BAT zu. Er habe die Lehrbefähigung für die Primarstufe. Die Unterrichtserteilung in einem der Fächer, für das er die Lehramtsbefähigung habe, sei nicht erforderlich. Im Übrigen sei das beklagte Land auf Grund der Fürsorgepflicht verpflichtet, ihn als Lehrkraft für die Fächer einzusetzen, für die er die Lehramtsbefähigung erworben habe. Abgesehen davon verstoße es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn bei der Vergütung zwischen Lehrern ausländischer Herkunft, die muttersprachlichen Unterricht erteilten, und deutschen Lehrern, die Unterricht in deutscher Sprache erteilten, unterschieden werde. Schließlich liege auch eine Benachteiligung in Bezug auf das Arbeitsentgelt wegen seiner ethnischen Herkunft vor.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, für die Zeit ab dem 1. April 2004 an ihn Vergütung nach VergGr. III BAT zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus den Nettodifferenzbeträgen für die Zeit ab dem 1. April 2004 zwischen VergGr. III und VergGr. IVa BAT seit Rechtshängigkeit.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat vorgetragen, beim Kläger lägen nicht die Voraussetzungen für eine Eingruppierung nach dem Erfüllererlass vor, weil er nicht als Lehrkraft in einem der wissenschaftlichen Fächer unterrichte, für die er die Lehramtsbefähigung habe. Er habe auch keinen Anspruch darauf, in den von seiner Lehramtsbefähigung erfassten Fächern eingesetzt zu werden, weil er für die Erteilung von muttersprachlichem Unterricht eingestellt worden sei. Eine Lehramtsbefähigung für den muttersprachlichen Unterricht könne nach dem Lehrerausbildungsgesetz und der Lehramtsprüfungsordnung NRW nicht erworben werden. Der freiwillige muttersprachliche Unterricht, der weder versetzungs- noch abschlussrelevant sei, könne nicht mit Pflicht- bzw. Wahlpflichtunterricht gleichgesetzt werden. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder gegen das Benachteiligungsverbot liege nicht vor. Die unterschiedliche Vergütung der Lehrer für muttersprachlichen Unterricht sei wegen der nach den gesetzlichen Vorgaben bestehenden qualitativen Unterschiede des Unterrichts sachlich gerechtfertigt. Dem Merkmal “Lehrer ausländischer Herkunft” komme keine diskriminierende Wirkung zu, weil es keinen Lehrer deutscher Herkunft gebe, der muttersprachlichen Unterricht in einer Fremdsprache erteile.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision des beklagten Landes ist begründet.

I. Dem Kläger steht die Vergütung nach VergGr. III BAT ab dem 1. April 2004 nicht zu. Die für seine vertraglichen Vergütungsansprüche allein maßgeblichen Erlasse über die Lehrereingruppierung (Erfüller- und Nichterfüllererlass) sehen für die von dem Kläger auszuübende Unterrichtstätigkeit diese Vergütung nicht vor. Dies verstößt auch weder gegen das Gleichbehandlungsgebot noch gegen ein Diskriminierungsverbot.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass dem Kläger weder nach dem Nichterfüller- noch nach dem Erfüllererlass die begehrte Vergütung nach VergGr. III BAT zusteht.

a) Der im Arbeitsvertrag ausdrücklich in Bezug genommene Nichterfüllererlass sieht für die Erteilung muttersprachlichen Unterrichts spezielle Eingruppierungsmerkmale vor. Die maßgeblichen Regelungen lauten:

“ 1.	Lehrer an Grundschulen oder Hauptschulen
…
		BAT-VergGr.
1.15	Lehrer ausländischer Herkunft
	mit abgeschlossener Ausbildung an einer wissenschaftlichen Hochschule und voller Lehrbefähigung ihres Heimatlandes sowie zusätzlich mindestens Erster Staatsprüfung für ein Lehramt nach nordrheinwestfälischem Recht, die Schülerinnen und Schülern muttersprachlichen Unterricht (MSU) erteilen.	IVa
	nach mindestens sechsjähriger Bewährung in dieser Tätigkeit und in dieser Vergütungsgruppe	III
1.16	Lehrer ausländischer Herkunft
	mit abgeschlossener Ausbildung an einer wissenschaftlichen Hochschule und voller Lehrbefähigung ihres Heimatlandes, die Schülerinnen und Schülern muttersprachlichen Unterricht (MSU) erteilen	IVb
	nach mindestens sechsjähriger Bewährung in dieser Tätigkeit und in dieser Vergütungsgruppe	IVa
1.17	Lehrer ausländischer Herkunft
	ohne Ausbildung nach einer der Fallgruppen 1.15 oder 1.16 mit sonstiger Lehrerausbildung und voller Lehrbefähigung ihres Heimatlandes, die Schülerinnen und Schülern muttersprachlichen Unterricht (MSU) erteilen	Vb
	nach mindestens sechsjähriger Bewährung in dieser Tätigkeit und Vergütungsgruppe	IVb”

Die dem Kläger gewährte Vergütung richtet sich nach diesen Eingruppierungsmerkmalen. Er hat zunächst auf Grund seiner in Griechenland absolvierten Ausbildung an einer wissenschaftlichen Hochschule und der dort erlangten vollen Lehrbefähigung nach Ziff. 1.16 Nichterfüllererlass Vergütung nach VergGr. IVb BAT erhalten. Durch die Ablegung der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe war ihm die Eingruppierung nach Ziff. 1.15 Eingruppierungserlass und damit die Vergütung nach VergGr. IVa BAT eröffnet, die er auch ab 25. Juli 2003 erhalten hat. Die ihm gleichzeitig zuerkannte Lehrbefähigung für die Primarstufe war nach diesen speziellen Eingruppierungsmerkmalen des Nichterfüllererlasses für Lehrer, die muttersprachlichen Unterricht erteilen, ohne Bedeutung.

2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass auch die Voraussetzungen für die Eingruppierung nach Ziff. 1.1 des Erfüllererlasses nicht gegeben sind.

a) Dabei kann zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass auch der Erfüllererlass auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Zwar ist in seinem Arbeitsvertrag ausdrücklich nur auf den Nichterfüllererlass verwiesen worden. Das erklärt sich aber allein daraus, dass nur dessen Regelungen als einschlägig angesehen wurden. Der Erfüller- und Nichterfüllererlass bilden aber ein sich ergänzendes Regelwerk für die Eingruppierung von Lehrern im Angestelltenverhältnis, das von dem beklagten Land generell angewandt wird. Deshalb kann davon ausgegangen werden, dass mit der arbeitsvertraglichen Verweisung auf den Nichterfüllererlass die für die Lehrereingruppierung im Land Nordrhein-Westfalen insgesamt maßgeblichen Eingruppierungserlasse zum Vertragsinhalt gemacht wurden, so dass auch der Erfüllererlass grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist. Dies ist vom beklagten Land auch nicht in Frage gestellt worden.

b) Der Erfüllererlass bestimmt hinsichtlich der von dem Kläger begehrten Eingruppierung nach Ziff. 1.1:

“

Lehrkräfte an Grundschulen

VergGr. des BAT

1.1

Lehrkräfte

mit der Befähigung für das Lehramt an der Grundschule und Hauptschule, der Primarstufe oder an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen

III”

c) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass dem Kläger die Vergütung nach VergGr. III BAT auch nach dem Erfüllererlass nicht zusteht.

Der Kläger erfüllte bei seiner Einstellung im Jahre 1999 schon deshalb nicht die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis, weil er keine entsprechende Lehramtsbefähigung hatte. Er erwarb erst am 25. Juli 2003 nach Ablegung einer ergänzenden Teilprüfung die Befähigung für das Lehramt an der Primarstufe. Diese Lehramtsbefähigung bezieht sich auf den Unterricht in den Pflicht- und Wahlpflichtfächern in der Primarstufe. Weil der Kläger nach seinem Arbeitsvertrag aber lediglich muttersprachlichen Unterricht zu erteilen hat, wird er nicht allein durch den Erwerb der Lehramtsbefähigung zu einer Lehrkraft iSd. Ziff. 1.1 Erfüllererlass. Er ist auch nicht nach einem entsprechenden Auswahlverfahren als Lehrkraft für den Pflicht- und Wahlpflichtunterricht in der Primarstufe eingestellt worden, sondern ausdrücklich als Lehrer zur Erteilung von muttersprachlichem Unterricht in griechischer Sprache. Für eine solche Tätigkeit gibt es im Erfüllererlass kein Tätigkeitsmerkmal.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das beklagte Land ihm Unterricht entsprechend seiner inzwischen erworbenen Lehrbefähigung für die Primarstufe hätte zuteilen müssen, damit die Voraussetzungen für die Eingruppierung nach Ziff. 1.1 Erfüllererlass vorlägen. Für eine solche Verpflichtung des beklagten Landes fehlt jede Rechtsgrundlage. Die Übertragung anderer Unterrichtsfächer neben oder an Stelle des muttersprachlichen Unterrichts im Rahmen des zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnisses bedarf einer Vertragsänderung, auf die der Kläger keinen Anspruch hat.

3. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann der Anspruch des Klägers auf Vergütung nach VergGr. III BAT aber auch nicht auf § 315 Abs. 3 BGB iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt werden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat diesen Anspruch des Klägers im Wesentlichen wie folgt begründet: Als einseitige Leistungsbestimmungen des Arbeitgebers unterlägen die Eingruppierungsrichtlinien einer gerichtlichen Angemessenheits- und Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Diese Billigkeitskontrolle umfasse auch die Einhaltung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt werde. Die Eingruppierungsrichtlinien seien ermessensfehlerhaft, soweit dadurch Lehrer ausländischer Herkunft mit abgeschlossener Ausbildung an einer wissenschaftlichen Hochschule und voller Lehrbefähigung ihres Heimatlandes, die muttersprachlichen Unterricht erteilten, erst nach sechsjähriger Bewährung in VergGr. III BAT einzustufen seien, selbst wenn sie die Lehramtsbefähigung erworben hätten. Dafür sei kein sachlicher Grund erkennbar, weil weder Unterschiede in der Ausbildung noch in der Lehrbefähigung es rechtfertigten, dass der Kläger auch nach Erwerb der Lehramtsbefähigung sich sechs Jahre bewähren müsse, bevor er wie die Lehrer nach Ziff. 1.1 Erfüllererlass nach VergGr. III einzugruppieren sei. Die Unterscheidung sei sachfremd, weil die nach Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass vorausgesetzte Qualifikation eher höher zu bewerten sei als die nach Ziff. 1.1 Erfüllererlass erforderliche Qualifikation. Die unterschiedliche Vergütung sei auch nicht durch die qualitativen Unterschiede zwischen dem muttersprachlichen Unterricht und dem normalen Unterricht gerechtfertigt. Auch wenn der muttersprachliche Unterricht freiwillig sei und keine Versetzungs- und Abschlussrelevanz habe, komme ihm doch im Übrigen eine besondere Bedeutung zu.

b) Dem kann nicht gefolgt werden. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist weder durch die unterschiedliche Vergütung nach Ziff. 1.1 Erfüllererlass einerseits und Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass andererseits noch durch den Umstand verletzt, dass dem Kläger trotz Erwerbs der Lehramtsbefähigung nicht schon vor Ablauf der Bewährungszeit Vergütung nach VergGr. III gewährt wird.

aa) Dabei kann die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes hier nicht, wie vom Landesarbeitsgericht im Anschluss an Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (zB 22. Juli 2004 – 8 AZR 352/03 – EzBAT BAT §§ 22, 23 M. Lehrer Nr. 125; Senat 14. Dezember 2005 – 4 AZR 421/04 – EzBAT BAT §§ 22, 23 M. Lehrer Nr. 138) dargelegt, aus § 315 Abs. 3 BGB abgeleitet werden. Denn die Anwendung der Eingruppierungsrichtlinien ist vorliegend vertraglich vereinbart worden. Eine einseitige Leistungsbestimmung iSv. § 315 Abs. 1 BGB liegt erst dann vor, wenn die Beklagte von dem ihr zustehenden Recht Gebrauch macht, die Eingruppierungsrichtlinien einseitig zu ändern. Um die Prüfung der Wirksamkeit einer solchen einseitigen Änderung der Eingruppierungsrichtlinien geht es aber hier nicht. Unabhängig davon unterliegen die vom beklagten Land einseitig aufgestellten Eingruppierungsrichtlinien der Prüfung anhand des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes.

bb) Nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt wird, hat ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Ihm ist es verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern von begünstigenden Regelungen auszunehmen, soweit hierfür keine sachlichen Gründe vorliegen (st. Rspr. zB BAG 22. Juli 2004 – 8 AZR 352/03 – EzBAT BAT §§ 22, 23 M. Lehrer Nr. 125). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonstiger sachlich einleuchtender Grund für eine Differenzierung nicht finden lässt. Diese Grundsätze finden trotz der Vertragsfreiheit auch hinsichtlich der Vergütung Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung wie hier in den Eingruppierungsrichtlinien nach generalisierenden Prinzipien festlegt. Als sachlicher Grund, hinsichtlich der Vergütung von Lehrern zu differenzieren, sind ua. Unterschiede in der Ausbildung als auch in deren Lehrbefähigung anerkannt (Senat 14. Dezember 2005 – 4 AZR 421/04 – EzBAT BAT §§ 22, 23 M. Lehrer Nr. 138 mwN). Sie kann sich aber auch aus der Art der vertraglich zu erbringenden Lehrtätigkeit ergeben.

cc) Nach diesem Maßstab stellt die unterschiedliche Vergütung nach Ziff. 1.1 Erfüllererlass und Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes dar.

(1) Dabei liegt die unterschiedliche Behandlung nicht darin, dass nach Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass dem angestellten Lehrer die Vergütung nach VergGr. III erst nach sechsjähriger Bewährung zu zahlen ist, worauf das Landesarbeitsgericht abstellt. Die “Ungleichbehandlung” liegt vielmehr darin, dass bei der Eingruppierung nach Ziff. 1.1 Erfüllererlass Vergütung nach VergGr. III und bei Eingruppierung nach Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass Vergütung nach VergGr. IVa zu zahlen ist. Die Möglichkeit des Bewährungsaufstiegs in VergGr. III nach Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass relativiert diesen Unterschied, hebt ihn aber nicht auf.

(2) Für die unterschiedliche Vergütung nach Ziff. 1.1 Erfüllererlass und Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass gibt es einleuchtende sachliche Gründe. Die Lehrer für muttersprachlichen Unterricht erteilen diesen Unterricht außerhalb des normalen Pflicht- und Wahlpflichtunterrichts. Der muttersprachliche Unterricht ist ein freiwilliges zusätzliches Unterrichtsangebot, durch das ua. die Sprachkompetenz der Schüler mit ausländischer Herkunft in ihrer Muttersprache erhalten und gefördert werden soll. Die Leistungen in diesem Unterricht sind grundsätzlich weder versetzungs- noch abschlussrelevant. Nach dieser besonderen Funktion des Unterrichts richtet sich die persönliche Voraussetzung der dafür eingesetzten Lehrer, dh. dass sie ebenfalls ausländischer Herkunft sind. Sie brauchen demgegenüber keine Lehramtsbefähigung, schon weil der muttersprachliche Unterricht kein Ausbildungsfach in der Lehrerausbildung ist. Ihre Eingruppierung richtet sich vorrangig nach den in ihrem Heimatland erworbenen Qualifikationen. Nur das Heraushebungsmerkmal von Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass stellt auf die Ablegung der Ersten Staatsprüfung für ein Lehramt nach nordrhein-westfälischem Recht ab.

Diese Unterschiede in der Funktion und Bedeutung des muttersprachlichen Unterrichts und hinsichtlich der persönlichen und ausbildungsbezogenen Voraussetzungen für die Erteilung des Unterrichts rechtfertigen die unterschiedliche Vergütung. Hinzu kommt, dass für die vergleichende Bewertung der Vergütung vorrangig auf die Regelungen in dem Nichterfüllererlass abzustellen ist, weil es eine Lehramtsbefähigung für die Erteilung muttersprachlichen Unterrichts, der die Eingruppierung nach dem Erfüllererlass eröffnen würde, nicht gibt. Die in sonstigen Fächern unterrichtenden Fachlehrer sind nach Ziff. 1.1 des Nichterfüllererlasses aber auch nur in VergGr. IVa mit Bewährungsaufstieg nach VergGr. III BAT eingruppiert, wenn sie die dafür im Nichterfüllererlass vorgesehene höchste Qualifikation haben, dh. ein abgeschlossenes Studium an einer wissenschaftlichen Hochschule (Erste Staatsprüfung für ein Lehramt) mit der Fähigkeit zum Unterrichten in mindestens zwei Fächern. Der Nichterfüllererlass sieht im Übrigen auch für andere Fachlehrer keine höhere Eingruppierung als VergGr. IVa mit Bewährungsaufstieg nach VergGr. III BAT vor, sondern zT die geringere Eingangseingruppierung nach VergGr. IVb mit Bewährungsaufstieg nach VergGr. IVa BAT (zB Diplomsportlehrer Ziff. 1.8, Kunsterzieher Ziff. 1.12 und Musikerzieher Ziff. 1.13 Nichterfüllererlass).

dd) Eine sachwidrige Ungleichbehandlung liegt entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch nicht darin, dass der Kläger die Vergütung nach VergGr. III BAT ohne Bewährungsaufstieg nicht schon deshalb erhält, weil er im Jahre 2003 die Lehramtsbefähigung für die Primarstufe erworben hat. Diese Lehramtsbefähigung ist als eingruppierungsrelevante Qualifikation im Nichterfüllererlass nicht vorgesehen, weil sie den Zugang zur Eingruppierung nach dem Erfüllererlass eröffnet. Es gibt keinen rechtlichen Gesichtspunkt, der es rechtfertigt, auf die sechsjährige Bewährung für den Aufstieg in die VergGr. III BAT nach Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass zu verzichten, weil der Kläger die Lehramtsbefähigung erworben hat, auf die es für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit im muttersprachlichen Unterricht nach dem einschlägigen Tätigkeitsmerkmal nicht ankommt.

4. Die nach Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass vorgesehene Vergütung für Lehrer ausländischer Herkunft, die muttersprachlichen Unterricht erteilen, verstößt auch nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft (Richtlinie 2000/78/EG, § 7 AGG).

Die Vergütungsregelung in Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass beinhaltet in der Sache trotz der insoweit missverständlichen Formulierung keine Sonderregelung für die Vergütung, die auf die Herkunft des Lehrers abstellt. Maßgeblich für die Eingruppierung ist vielmehr der zu erteilende muttersprachliche Unterricht; sie ist – wie dargelegt – von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Daran ändert sich nichts dadurch, dass nach den Eingruppierungsrichtlinien Lehrer ausländischer Herkunft muttersprachlichen Unterricht geben. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Reflex aus einer sinnvollen pädagogischen Entscheidung des beklagten Landes, muttersprachlichen Unterricht grundsätzlich durch Lehrer ausländischer Herkunft, also Muttersprachler, halten zu lassen. Damit geht es im Zusammenhang mit der Festlegung der Vergütung für den muttersprachlichen Unterricht in der Sache nicht um eine Frage der unmittelbaren Diskriminierung wegen ausländischer Herkunft. Die Vergütungsregelung für muttersprachlichen Unterricht könnte vielmehr allenfalls mittelbar diskriminierend sein, weil muttersprachlicher Unterricht von Lehrern ausländischer Herkunft gegeben wird. Aber auch eine mittelbare Diskriminierung liegt nicht vor, weil die vorgesehene Vergütung der Lehrer für muttersprachlichen Unterricht keine Ungleichbehandlung darstellt. Auch wenn ein Lehrer deutscher Herkunft muttersprachlichen Unterricht erteilen würde, wäre seine Eingruppierung nach Ziff. 1.15 Nichterfüllererlass inhaltlich und sachlich gerechtfertigt. Die nach der Systematik des Nichterfüllererlasses insgesamt angemessene und deshalb zulässige vergütungsmäßige Bewertung des muttersprachlichen Unterrichts wird nicht allein dadurch wegen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot rechtswidrig und unverbindlich, dass dieser von Lehrern ausländischer Herkunft gegeben wird.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.