BAG Urteil vom 20.04.1988 - 4 AZR 646/87 | Haufe Personal Office Platin | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Keine Geltung der Bautarife für karitative Gesellschaft

Leitsatz (redaktionell)

1. "Betriebe des Baugewerbes" im Sinne der Tarifverträge für das Baugewerbe sind nur Betriebe, die von einem Gewerbetreibenden betrieben werden. Dabei greifen die Tarifvertragsparteien auf den allgemeinen Gewerbebegriff des Verwaltungsrechts zurück, wie ihn insbesondere die Gewerbeordnung verwendet.

2. Deswegen fällt eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die in Vollzug des Sozialauftrages der christlichen Kirchen schwer vermittelbare Arbeitslose zum Zwecke ihrer Wiedereingliederung nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich der Bautarife, auch wenn sie zur Erreichung ihrer gemeinnützig-karitativen Zwecke solche Personen als Arbeitnehmer mit Bauarbeiten beschäftigt.

3. Die handels- und gesellschaftsrechtliche Zuordnung einer solchen Gesellschaft hat keine Bedeutung für die Frage, ob ein Gewerbe im verwaltungsrechtlichen Sinne vorliegt.

4. Eine solche Gesellschaft genießt Verfassungsschutz nach Art 140 GG, Art 137 Abs 3 WRV.

Orientierungssatz

1. Auslegung der §§ 1 und 13 des Tarifvertrages über das Verfahren für den Urlaub, den Lohnausgleich und die Zusatzversorgung im Baugewerbe vom 12. November 1960 in der Fassung vom 19. Dezember 1983.

2. Die Tarifzuständigkeit erfordert einen Betrieb des Baugewerbes und setzt damit den Zweck nachhaltiger Gewinnerzielungsabsicht voraus. Sie entfällt also, wenn die Tätigkeit ideelle Zwecke verfolgt.

3. Reichweite der Allgemeinverbindlichkeit bei fehlender Tarifzuständigkeit.

4. Keine Überprüfung von Tarifverträgen auf ihre Zweckmäßigkeit und ihre Vereinbarkeit mit § 242 BGB.

Normenkette

GG Art. 140; HGB §§ 1, 6; TVG §§ 2, 1, 5; GewO §§ 6, 1; BGB § 242; GmbHG §§ 1, 13; BauRTV § 1; WRV Art. 137 Abs. 3

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Urteil vom 12.05.1987; Aktenzeichen 5 Sa 987/86)

ArbG Wiesbaden (Entscheidung vom 28.05.1986; Aktenzeichen 3 Ca 6167/85)

Tatbestand

Die Evangelische Kirche und die Katholische Kirche sowie deren Wohlfahrtsverbände unterhalten teils jeweils für sich, teilweise aber auch auf ökumenischer Basis eine große Zahl gemeinnütziger Gesellschaften zum Zwecke der Eingliederung schwer vermittelbarer Arbeitsloser in das allgemeine Berufsleben. Die Gesellschaften beschäftigen Arbeitnehmer, die zuvor arbeitslos gewesen sind, im Handwerks- und Dienstleistungsbereich, fördern sie in ihrer beruflichen Bildung und betreuen sie seelisch. Auf diese Weise werden die Arbeitnehmer auf die Rückkehr in das allgemeine Arbeitsleben vorbereitet. Dabei ist für den Regelfall beabsichtigt, daß die Arbeitnehmer nach der Beschäftigung bei den Gesellschaften auf normale Arbeitsplätze in der freien Wirtschaft oder im öffentlichen Dienst überwechseln.

Zu diesen Gesellschaften gehört auch die im Jahre 1984 gegründete Beklagte. Sie wird von der Evangelischen Kirchengemeinde L und dem dortigen Caritasverband getragen. Diese sind auch ihre Gesellschafter. Die Beklagte hat die Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH. Ihr Betrieb ist bei der Handwerkskammer F als Maurerbetrieb eingetragen.

Zum Gegenstand der beklagten Gesellschaft bestimmt § 2 ihres Gesellschaftsvertrages:

Gegenstand des Unternehmens ist es, schwervermittelbaren

Arbeitslosen (älteren Arbeitslosen, Arbeitslosen,

bei denen besondere soziale Schwierigkeiten der

Teilnahme am Arbeitsprozeß entgegenstehen, Langzeitarbeitslosen,

jüngeren Arbeitslosen mit schlechten

Eingangsvoraussetzungen) durch Beschäftigung im

Dienstleistungsbereich, Berufsförderung und seelische

Betreuung

tatkräftig zu helfen. Das Unternehmen handelt

damit im Interesse der Evangelischen Kirche in Deutschland

sowie im Interesse der Katholischen Kirche in

Deutschland.

Im übrigen ist die Gesellschaft zu allen Handlungen

berechtigt, die mit dem sozialen Auftrag der christlichen

Kirchen und mit dem Gegenstand des Unternehmens

in Einklang stehen. Dies gilt insbesondere für

die sozialpädagogische und seelsorgliche Betreuung

der Arbeitslosen.

Weiter sieht der Gesellschaftsvertrag der Beklagten im einzelnen vor:

§ 3

Gemeinnützigkeit

Die Gesellschaft verfolgt ausschließlich und unmittelbar

gemeinnützige und kirchliche Zwecke im Sinne des

Abschnitts "Steuerbegünstigte Zwecke" der Abgabenordnung.

Der Zweck der Gesellschaft ist aus § 2 des Gesellschaftsvertrages

zu entnehmen.

Die Gesellschaft ist selbstlos tätig; sie verfolgt

nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke.

Mittel der Gesellschaft dürfen nur für die Zwecke

des § 2 des Gesellschaftsvertrages verwendet werden.

Die Gesellschafter erhalten keine Zuwendungen aus Mitteln

der Gesellschaft.

Es darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck der

Gesellschaft fremd sind, oder durch unverhältnismäßig

hohe Vergütungen begünstigt werden.

Die Gesellschafter erhalten bei ihrem Ausscheiden oder

bei Auflösung der GmbH nicht mehr als ihre eingezahlten

Kapitalanteile und den gemeinsamen Wert ihrer geleisteten

Sacheinlagen zurück.

Bei Auflösung oder Aufhebung der Gesellschaft oder bei

Wegfall des bisherigen Zweckes fällt das Vermögen der

Gesellschaft an das Diakonische Werk B und den

Deutschen Caritasverband, die es unmittelbar und ausschließlich

für gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche

Zwecke zu verwenden haben.

Die Gesellschaft ist Mitglied des Diakonischen Werkes

der Evangelischen Landeskirche in B e.V. und damit

einem Spitzenverband der freien Wohlfahrtspflege angeschlossen.

§ 4

Finanzierung

Die Gesellschaft nimmt zur Finanzierung öffentliche Zuschüsse,

sonstige Finanzhilfen und Spenden in Anspruch.

Die Gesellschafter dürfen keine Gewinnanteile und in

ihrer Eigenschaft als Gesellschafter auch keine sonstigen

Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft erhalten.

Etwaige Überschüsse verbleiben der Gesellschaft

unmittelbar zur Erfüllung ihrer Aufgabe.

Nach § 6 des Gesellschaftsvertrages beträgt das Stammkapital der Gesellschaft 50.000,-- DM. Es wird danach je zur Hälfte von der Evangelischen Kirchengemeinde L und dem Caritasverband L e.V. aufgebracht. Nach § 11 des Gesellschaftsvertrages besteht der Aufsichtsrat der Gesellschaft aus mindestens sechs Mitgliedern, die je zur Hälfte von dem Evangelischen Kirchengemeinderat L und dem dortigen Caritasverband zu benennen sind.

Im Anschluß an ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 2. Juni 1983 (VI 584/82) hat das Finanzamt L die Beklagte schon im Jahre 1984 als gemeinnützig im Sinne von § 2 AO anerkannt. Mit Schreiben vom 10. Oktober 1985 hat das Finanzamt bestätigt, daß es den Betrieb der Beklagten auch dann als sogenannten Zweckbetrieb im Sinne von § 65 AO anerkenne, wenn er sich an öffentlichen Ausschreibungen von Arbeiten beteilige. Voraussetzung ist dabei nach der Mitteilung des Finanzamtes, daß sich die Beklagte ihrer Satzung entsprechend darauf beschränkt, nur schwer vermittelbare Arbeitslose im Sinne des Gesellschaftsvertrages zu fördern.

Die Finanzierung der Tätigkeit der Beklagten erfolgt durch ihre Erlöse sowie durch Spenden und Zuschüsse, unter anderem vom Diakonischen Werk, dem Caritasverband, anderen kirchlichen Stellen, dem Sozialfonds der Europäischen Gemeinschaft und solcher im Zusammenhang mit Beschäftigungen nach § 18 BSHG. Schlechtwettergeld nimmt die Beklagte nicht in Anspruch. Im Winter führt sie nur witterungsunabhängige Arbeiten durch. Ihre Geschäftsführer sind Sozialarbeiter.

Im einzelnen werden von den Arbeitnehmern der Beklagten Umbau-, Baureparatur-, Renovierungs-, Umzugs-, Entrümpelungs- und Säuberungsarbeiten, Rodungs-, Baumbeschnitts- und Ausbesserungsarbeiten, die Anlage von Wegen, Rasenflächen, Plattenbelägen sowie Fensteranstricharbeiten und Gartenpflege ausgeführt. Die Arbeitnehmer erhalten eine orts- und marktübliche Vergütung. Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge werden nach den gesetzlichen Bestimmungen abgeführt. Einen großen Teil ihrer Aufträge erhält die Beklagte von kirchlichen und öffentlichen Auftraggebern. Zum Kreise ihrer Auftraggeber gehören aber auch Private.

Mit der Klage hat die Klägerin - als Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes - die Beklagte nach den Sozialtarifverträgen en des Baugewerbes für den Zeitraum vom 1. September 1984 bis 31. Januar 1986 auf Auskunftserteilung über die Zahl der in ihrem Betrieb beschäftigten rentenversicherungspflichtigen Arbeiter, technischen und kaufmännischen Angestellten sowie Poliere und Schachtmeister, die Summe des aufgewendeten Bruttolohnes sowie die Höhe der an die Klägerin zu entrichtenden Beiträge und für den Fall der Nichterfüllung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG auf Zahlung einer Entschädigung in Anspruch genommen. Dazu hat die Klägerin vorgetragen, bei der Beklagten handele es sich um einen baugewerblichen Betrieb. Ihr Charakter als Gewerbebetrieb ergebe sich bereits aus ihrer handelsrechtlichen Rechtsform. Dem stehe nicht entgegen, daß die Beklagte ideelle und gemeinnützige Zwecke verfolge. Auch die von den Finanzbehörden anerkannte Gemeinnützigkeit rechtfertige keine andere Beurteilung. Im übrigen verfolge die Beklagte keineswegs nur ideelle Zwecke. Vielmehr lasse sie handwerkliche Tätigkeiten durch Arbeitnehmer auf dem freien Markt ausführen und biete sogar entsprechende Leistungen an. Damit stehe sie im allgemeinen Branchenwettbewerb. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten weise aus, daß bei ihr, wie es für einen Gewerbebetrieb charakteristisch und notwendig sei, Gewinn erzielt werden solle. Demgegenüber spiele keine Rolle, wie die Überschüsse verwendet werden sollten. Auch die Abhängigkeit der Beklagten von Spenden und Subventionen ändere nichts daran, daß sie ein Gewerbe betreibe. Selbst wenn man die Beklagte als kirchliche und gemeinnützige Organisation ansehe, müsse im vorliegenden Rechtsstreit entscheidend darauf abgestellt werden, daß ihre Arbeitnehmer als Bauarbeiter eingesetzt würden. Bei der Beklagten würden Bauarbeiten auch überwiegend ausgeführt. Dabei handele es sich um Umbauarbeiten an bestehenden Gebäuden, das Hochziehen neuer Wände, die Ausbesserung schadhaften Mauerwerks, das Aufmauern kleinerer Gebäude wie Garagen, die Anlage von Gartenwegen und Terrassen sowie die Befestigung von Zufahrten und Hofflächen unter Einschluß der vorbereitenden Erdarbeiten, Drainagearbeiten und Plattenverlegung. Demgemäß hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. der Klägerin auf dem vorgeschriebenen Formular

Auskunft darüber zu erteilen,

wieviele arbeiterrentenversicherungspflichtige

Arbeitnehmer vom 1. September 1984 bis 31. Januar

1986 bei der Beklagten beschäftigt worden

sind,

wie hoch sich deren Bruttolohnsumme beläuft und

in welcher Höhe demgemäß für diese Arbeitnehmer

Beiträge für die Sozialkassen des Baugewerbes

angefallen sind,

2. dieselben Auskünfte auch bezüglich der im vorgenannten

Zeitraum bei der Beklagten beschäftigten

technischen und kaufmännischen Angestellten, Poliere

und Schachtmeister zu erteilen,

3. für den Fall, daß diese Verpflichtungen binnen

einer Frist von zwei Wochen nach Urteilszustellung

nicht erfüllt werden, an die Klägerin eine

Entschädigung in Höhe von 62.036,16 DM zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und erwidert, für das Klagebegehren gebe es keine Rechtsgrundlage. Sie bezweifelt die Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes unter Hinweis darauf, bei ihrem Betrieb handele es sich um eine therapeutische Einrichtung auf kirchlicher Basis zur Wiedereingliederung langfristig Arbeitsloser in das Arbeitsleben. Damit stehe fest, daß sie kein Gewerbe betreibe. Das ergebe sich auch eindeutig aus ihrem Gesellschaftsvertrag. Sie arbeite ohne Gewinnerzielungsabsicht. Ohne die Zuschüsse des Sozialamtes und der Kirchen könne die Gesellschaft nicht bestehen und sei sie als konkursreif anzusehen. Es finde - anders als bei einem Gewerbebetrieb - keine wirtschaftliche Verwertung der Arbeitskräfte statt. Während sie eine karitativ-ideelle Zweckrichtung verfolge, wofür auch die anerkannte Gemeinnützigkeit spreche, würden von den Tarifverträgen des Baugewerbes nur Gewerbebetriebe erfaßt. Zudem sei auch keine Bindung ihrer Arbeitnehmer beabsichtigt. Vielmehr solle die Beschäftigung der Arbeitnehmer bei ihr nur dazu dienen und dahin führen, daß sie wieder in das allgemeine Arbeitsleben zurückgeführt werden könnten. Ihre Rechtsform stehe einer nichtgewerblichen Tätigkeit nicht entgegen. Im übrigen machten die bei ihr ausgeführten Bauarbeiten nur 27 v.H. der Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer aus. Überwiegend würden landschaftsgärtnerische Tätigkeiten verrichtet. Sie nehme auch nur solche Aufträge entgegen, die für andere Firmen wegen Unwirtschaftlichkeit nicht in Betracht kämen. Daher trete sie nur mit Einschränkungen als Wettbewerber und Konkurrenz in Erscheinung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Frist zur Auskunftserteilung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG auf einen Monat verlängert und die Höhe der Entschädigung in gerichtliches Ermessen gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils nach den Berufungsanträgen der Klägerin erkannt und die Höhe der Entschädigung auf 49.628,92 DM festgesetzt.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen berufungsgerichtlichen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und damit zur Wiederherstellung des im Ergebnis und in der Begründung zutreffenden arbeitsgerichtlichen Urteils. Der gegenteiligen Beurteilung des Landesarbeitsgerichts vermag der Senat nicht zu folgen. Die Beklagte ist gegenüber der Klägerin nach den Sozialtarifverträgen des Baugewerbes nicht auskunftspflichtig.

Bezüglich der Arbeiter der Beklagten ist mit dem Landesarbeitsgericht von § 13 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Verfahren für den Urlaub, den Lohnausgleich und die Zusatzversorgung im Baugewerbe vom 12. November 1960 (VerfTV) in der Fassung vom 19. Dezember 1983 auszugehen. Der fachliche bzw. betriebliche Geltungsbereich des VerfTV ist mit dem des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) identisch. Während das in den älteren Fassungen des VerfTV jeweils in § 1 Abs. 2 in allgemeiner Weise zum Ausdruck gebracht worden ist, wird seit der Neufassung des VerfTV vom 19. Dezember 1983 in § 1 Abs. 2 der gesamte § 1 Abs. 2 BRTV-Bau wörtlich übernommen, so daß bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden auf den BRTV-Bau überhaupt nicht mehr zurückgegriffen zu werden braucht (vgl. das Urteil des Senats vom 24. Februar 1988 - 4 AZR 640/87 -, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen). An der materiellen Rechtslage hat sich durch diese Änderung, die rein redaktioneller Art ist, ohnehin nichts geändert (vgl. das Urteil des Senats vom 25. Februar 1987 - 4 AZR 230/86 -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

Damit kommt es wie in vergleichbaren Prozessen darauf an, ob im Anspruchszeitraum im Betrieb der Beklagten vom fachlichen bzw. betrieblichen Geltungsbereich des VerfTV erfaßte Tätigkeiten verrichtet worden sind, wobei sachlich auf die zeitlich überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten und nicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst, aber grundsätzlich auch nicht auf handels- und gewerberechtliche Kriterien abzustellen ist (vgl. die Urteile des Senats vom 14. Oktober 1987 - 4 AZR 342/87 - und - 4 AZR 317/87 -, beide zur Veröffentlichung vorgesehen, mit weiteren Nachweisen auf die entsprechende ständige Rechtsprechung des Senats).

Das setzt jedoch voraus, daß der Betrieb der Beklagten vom fachlichen bzw. betrieblichen Geltungsbereich des VerfTV erfaßt wird. Wie die Revision mit Recht hervorhebt, ist das entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts und in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht zu verneinen. Deswegen ist das berufungsgerichtliche Urteil aufzuheben.

In wörtlicher Übereinstimmung mit § 1 Abs. 2 BRTV-Bau wird in § 1 Abs. 2 VerfTV der betriebliche Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erstreckt, aber zugleich auch beschränkt auf "Betriebe des Baugewerbes". Damit bringen die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes deutlich zum Ausdruck, daß sie mit den von ihnen abgeschlossenen Tarifverträgen nicht jeden Betrieb erfassen wollen, in dem Bauarbeiten verrichtet werden, sondern nur solche, die terminologisch dem Baugewerbe zuzurechnen sind. Früher war, wie die Revision ebenfalls mit Recht hervorhebt, die entsprechende Passage im BRTV-Bau noch deutlicher gefaßt. So bestimmten die Tarifvertragsparteien etwa in § 1 Abs. 2 BRTV-Bau in der Fassung vom 5. Juni 1978:

Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen

Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und

nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich Bauten

aller Art erstellen oder gewerblich sonstige bauliche

Leistungen erbringen. Als bauliche Leistungen

sind alle Arbeiten anzusehen, die von Betrieben des

Baugewerbes ausgeführt werden ...

Ersichtlich soll die inzwischen vollzogene redaktionelle Änderung keine materielle Rechtsänderung bewirken. Damit steht fest, daß nach dem eindeutigen Willen der Tarifvertragsparteien sowohl vom VerfTV als auch vom BRTV-Bau nur solche Betriebe erfaßt werden sollten und erfaßt werden sollen, deren Inhaber Mitglieder in den Verbänden sind, die ihrerseits Mitglieder des Zentralverbandes des Deutschen Baugewerbes oder des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie sind (vgl. Brocksiepe/Sperner, BRTV-Bau, Sonderdruck 1981, Anm. 1 Abs. 2, S. 60 - 61).

Diese Rechtslage wird auch durch die Regelung der Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes bestätigt. Der Organisationsbereich der Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden erstreckt sich nach § 2 Abs. 1 ihrer Satzung (von vorliegend ohnehin nicht in Betracht kommenden Bereichen abgesehen) im wesentlichen auf das Baugewerbe, das Bauausbaugewerbe, das Bauerhaltungsgewerbe, die Baustoffindustrie sowie die Industrie der Steine und Erden. Dem entspricht auch die entsprechende Regelung in der Satzung des Verbandes der Bauwirtschaft Südbaden e.V. Danach (§ 3 Abs. 2) kann Mitglied dieses Verbandes werden, wer im Bauhauptgewerbe, Baunebengewerbe und Ausbaugewerbe wirtschaftlich tätig ist. Damit erscheint zweifelhaft, ob die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes überhaupt die Tarifzuständigkeit für solche Betriebe besitzen, in denen zwar Bauarbeiten verrichtet werden, die aber nicht dem Baugewerbe angehören. Dabei geht der Senat davon aus, daß unter Tariffähigkeit die rechtliche Fähigkeit eines tariffähigen Verbandes zu verstehen ist, Tarifverträge mit einem bestimmten Geltungsbereich abzuschließen, was sich nach dem frei bestimmbaren Inhalt der Satzungen der jeweiligen tariffähigen Verbände richtet (vgl. BAGE 22, 295, 302 = AP Nr. 3 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit und BAGE 50, 179, 192 = AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit, ferner Wiedemann/Stumpf, TVG, 5. Aufl., § 2 Rz 25 ff. und Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Band II/1, § 20 VIII 1 - 5, S. 445 - 447). Dabei berücksichtigt der Senat zugleich, daß auch durch die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrages dessen fachlicher bzw. betrieblicher Geltungsbereich nicht auf Arbeitgeber ausgedehnt werden kann, für die es den Tarifvertragsparteien an der Tarifzuständigkeit mangelt (vgl. Wiedemann/Stumpf, aaO, § 5 Rz 72).

Damit ist - insoweit noch in Übereinstimmung mit dem Landesarbeitsgericht - davon auszugehen, daß die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes mit den von ihnen abgeschlossenen Tarifverträgen bauliche Tätigkeiten im Wirtschaftsleben nur insoweit erfassen wollen (und offenbar angesichts des Fehlens einer weiterreichenden Tarifzuständigkeit auch nur erfassen können), als sie von Gewerbetreibenden und damit als Gewerbe ausgeführt werden. Die entscheidende Frage des vorliegenden Rechtsstreits ist daher, was darunter zu verstehen ist und ob die Beklagte ein Gewerbe betreibt.

Was sie unter "Betrieben des Baugewerbes" verstehen, haben die Tarifvertragsparteien im VerfTV nicht selbst definiert. Auch in den Satzungen der Tarifvertragsparteien ist das nicht geschehen. Verwenden indessen die Tarifvertragsparteien in einem Tarifvertrag einen Begriff, der in der Rechtsterminologie eine bestimmte vorgegebene Bedeutung hat, dann ist davon auszugehen, daß sie ihn auch in ihrem Regelungsbereich, sofern sie nicht selbst etwas anderes bestimmen, in seiner allgemeinen rechtlichen Bedeutung verwenden und angewendet wissen wollen (vgl. die Urteile des Senats BAGE 42, 272, 277 = AP Nr. 61 zu § 616 BGB, BAGE 50, 147, 151 = AP Nr. 35 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie, sowie vom 12. März 1986 - 4 AZR 547/84 - AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Seeschiffahrt und 1. April 1987 - 4 AZR 397/86 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung des Senats). Hiernach muß davon ausgegangen werden, daß die Tarifvertragsparteien den Begriff des Gewerbes in seiner allgemeinen Bedeutung als Fachbegriff des öffentlichen Rechts, insbesondere des Gewerberechts, verwenden und angewendet wissen wollen. Das haben die Tarifvertragsparteien des BRTV-Bau auch in einem gemeinsamen Kommentarwerk ausdrücklich bestätigt (vgl. Blumensaat/Sperner/Unkelbach/Weimer, BRTV-Bau, 4. Aufl. 1978, § 1 Anm. 12, S. 108).

Das staatliche Gesetzesrecht kennt keine allgemeine Legaldefinition des Begriffes "Gewerbe". Auch die Gewerbeordnung und insbesondere deren § 6 sieht eine solche nicht vor. Vielmehr ist der Begriff des Gewerbes historisch gewachsen und wird demgemäß in der Gewerbeordnung und dem sonstigen Gewerberecht als vorgegeben angesehen und zugrundegelegt. In seiner Bedeutung ist er in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und in der Rechtslehre nicht umstritten, sondern als feststehend anerkannt. Dieser dem staatlichen Gewerberecht und insbesondere der GewO zugrundeliegende Gewerbebegriff, den die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in Bezug genommen haben, umfaßt alle erlaubten selbständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluß der Urproduktion (Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), des öffentlichen Dienstes und der freien Berufe (vgl. BVerwGE 16, 295, 297 sowie Urteil vom 24. Juni 1976 - I C 56/74 - GewA 76, 293, 294; Landmann/Rohmer, GewO, § 1 Rz 3; Fröhler/Kormann, GewO, § 1 Rz 2, S. 80; Wolff, H.J., Verwaltungsrecht III, 3. Aufl., § 135 I 1, S. 122 sowie Badura in Badura/Friauf/Hoffmann u.a., Besonderes Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Abschn. V/IV 1, S. 290).

Von diesem zutreffenden Gewerbebegriff geht das Landesarbeitsgericht aus. Dennoch kommt es zu dem Ergebnis, die Beklagte betreibe ein Gewerbe und sei deswegen der Klägerin gegenüber nach den Sozialtarifverträgen des Baugewerbes auskunftspflichtig. Dazu führt das Landesarbeitsgericht aus, entscheidend sei dabei nicht, ob Gewinnerzielungsabsicht bestehe, sondern der Umstand, ob tatsächlich Gewinn erzielt werde, was bei der Beklagten zutreffe. Auf den von dem betreffenden Unternehmer verfolgten "betrieblichen Endzweck" komme es gleichfalls nicht an. Welche Tätigkeit jeweils ausgeführt werde, sei maßgebend. Wenn die Beklagte auf dem Markt wie andere gewerbliche Unternehmer Dienste anbiete und hierfür Gegenleistungen entgegennehme, die den Marktleistungen entsprächen, dann handele sie ungeachtet ihrer in dem Gesellschaftsvertrag festgelegten Zweckbestimmung nicht karitativ, sondern innerhalb des allgemeinen Wettbewerbs. Im übrigen dürfe in diesem Zusammenhang auf den Inhalt von Gesellschaftsverträgen bzw. Satzungen nicht entscheidend abgestellt werden. Wenn die Beklagte Arbeitnehmer beschäftige, müsse diesen auch der Schutz der entsprechenden Tarifverträge zukommen. Die Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten könne auch nicht etwa mit der besonderen Rechtsstellung von Schwestern des Roten Kreuzes verglichen werden, die nach der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte karitativ geprägt sei. Demgegenüber decke sich die wirtschaftlichunternehmerische Tätigkeit der Beklagten mit dem Einsatz ihrer Arbeitnehmer. Von den Arbeitnehmern der Beklagten würden auch überwiegend bauliche Tätigkeiten verrichtet.

Dieser Beurteilung des Landesarbeitsgerichts vermag der Senat nicht zu folgen. Wie die Revision zutreffend hervorhebt, hat nämlich das Landesarbeitsgericht bei seiner Subsumtion den von ihm zunächst zutreffend dargestellten allgemeinen Rechtsbegriff des Gewerbes wieder aufgegeben und dabei mit diesem Rechtsbegriff unvereinbare rechtliche Konsequenzen gezogen.

Aus den dargelegten Gründen ist für den verwaltungsrechtlichen Gewerbebegriff entscheidend, ob die jeweilige Tätigkeit seitens des Unternehmers in Erwerbsabsicht erfolgt, ihr Zweck also nachhaltige Gewinnerzielung ist, wobei es auf die jeweilige subjektive Absicht und Motivation des Betreibers ankommt. Hierin wird das entscheidende rechtliche Kriterium zwischen einem Gewerbebetrieb und einem Nichtgewerbebetrieb erblickt (vgl. Landmann/Rohmer, aaO, § 1 Rz 3 c; Fröhler/Kormann, aaO, § 1 Rz 10 ff.; Wolff, aaO, S. 122 und Badura, aaO). Demgemäß stellt auch die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Oberlandesgerichte mit Recht entscheidend darauf ab, ob im Einzelfalle eine nachhaltige Vermögensvermehrung das Motiv der jeweiligen Tätigkeit ist (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 1976 - I C 56/74 - GewA 76, 293, 294 und 11. Mai 1979 - V C 16/79 - NJW 1980, 1349, 1350 sowie die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 1. März 1977 - 3 Ob OWi 57/77 - GewA 77, 194 und des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. Oktober 1976 - 3 Ss OWi 1148/76 - NJW 1977, 399).

Demgemäß entfällt begriffsnotwendig eine Gewinnerzielungsabsicht und damit auch die rechtliche Eigenschaft eines Gewerbes bzw. Gewerbebetriebes immer dann, wenn eine Tätigkeit aus ideellen Beweggründen geleistet wird. Dabei kann es sich um gemeinnützige, soziale, fürsorgerische, religiöse, ästhetische, wissenschaftliche oder politische Motive handeln, wobei lediglich verlangt wird, daß die Tätigkeit derartigen ideellen Zwecken zugutekommen muß (vgl. OVG Münster Beschluß vom 29. März 1976 - XIV B 249/76 - GewA 76, 236 sowie Fröhler/Kormann, aaO, § 1 Rz 11). Demgemäß ist aus den dargelegten Gründen, obwohl es sich dabei um einen konzessionierten Verein nach § 22 BGB handelt, die GEMA vom Bundesverwaltungsgericht nicht als Gewerbebetrieb angesehen worden (vgl. BVerwGE 16, 295, 297). Dasselbe gilt etwa für kommunale Verkehrsbetriebe und Versorgungsbetriebe, Fernsehanstalten, Regiebetriebe aller Art sowie für Bundesbahn und Bundespost (vgl. BVerwG Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24/69 - GewA 72, 201; Fröhler/Kormann, aaO, § 1 Rz 11 - 12; Wolff, aaO, S. 122 sowie Badura, aaO, S. 291). Von dieser prozeßentscheidenden und zutreffenden rechtlichen Differenzierung gehen offensichtlich auch die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes aus, wenn sie in ihrer gemeinsamen Kommentierung ausführen, um unter den betrieblichen Geltungsbereich des BRTV-Bau zu fallen, müsse eine planmäßig auf Erwerb gerichtete Tätigkeit entfaltet werden, was bei Regiebetrieben aller Art nicht der Fall sei (Blumensaat/Sperner/Unkelbach/ Weimer, aaO, § 1 Anm. 12, S. 108).

Die aufgezeigten Voraussetzungen für einen Gewerbebetrieb sind vorliegend bei der Beklagten nach dem unstreitigen Sachverhalt und den ergänzenden Feststellungen der Vorinstanzen nicht erfüllt. Die Beklagte verrichtet nämlich keine auf Gewinnerzielung gerichtete unternehmerische Tätigkeit. Vielmehr überwiegt bei ihr eindeutig der sozial-gemeinnützig-kirchlich-karitative Charakter der Einrichtung, von dem auch der Einsatz ihrer Arbeitnehmer prägend mitbestimmt wird. Satzungsmäßige Hauptaufgabe und Betriebszweck der Beklagten sind nämlich nach § 2 des Gesellschaftsvertrages die Förderung und soziale Betreuung älterer und schwer zu vermittelnder Arbeitsloser, wobei die den Arbeitseinsatz umfassende Berufsförderung von der seelischen und sozialen Betreuung als Hauptzweck mitumfaßt wird. Das ergibt sich auch daraus, daß alle Aktivitäten der Beklagten im Rahmen des Sozialauftrages der christlichen Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland entfaltet werden. Die Motivation der Wirksamkeit der Beklagten wird weiter deutlich aus § 3 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages, wonach von ihr ausschließlich gemeinnützige und kirchliche Zwecke verfolgt werden und nicht etwa eigenwirtschaftliche (Abs. 2). Charakteristisch ist weiter, daß die Gesellschafter - anders als bei Handelsgesellschaften des Erwerbslebens - keine Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft erhalten (§ 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages), daß bei Auflösung und Aufhebung der Gesellschaft das Vermögen an das Diakonische Werk B und den Deutschen Caritasverband fällt, die es ausschließlich für gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke zu verwenden haben (§ 3 Abs. 6), daß die Beklagte selbst Mitglied des Diakonischen Werkes ist (daselbst Abs. 7), daß ihre Finanzierung auf öffentlichen Zuschüssen, sonstigen Finanzhilfen und Spenden beruht (§ 4 Abs. 1), daß die Gesellschafter - anders als notwendigerweise im allgemeinen Wirtschaftsleben - keine Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft erhalten und etwaige Überschüsse nur zur Erfüllung der sozialen Aufgaben der beklagten Gesellschaft zu verwenden sind (§ 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages).

Zwar ist aus der unstreitigen, vom Finanzamt L anerkannten und bestätigten Gemeinnützigkeit der Beklagten nicht zwingend zu schließen, daß sie kein Gewerbe betreibt, weil das Steuerrecht in § 14 AO von einem weiteren Begriff des Gewerbebetriebes bzw. Geschäftsbetriebes ausgeht als das Gewerberecht, auf das es vorliegend aufgrund des Rückgriffes der Tarifvertragsparteien ankommt (vgl. Landmann/Rohmer, aaO, § 1 Rz 4 und Wolff, aaO, S. 123). Gleichwohl stellt die von den Finanzbehörden anerkannte Gemeinnützigkeit der Beklagten ein wichtiges zusätzliches Argument dafür dar, daß bei ihr kein Gewerbebetrieb vorliegt (vgl. Fröhler/Kormann, aaO, § 1 Rz 11 und v. Ebner, GewA 77, 281, 286). Dafür spricht weiter, daß ausweislich der zu den Vorakten gelangten Bilanzen der Beklagten ihre Einnahmen zu ganz wesentlichen Teilen aus Spenden und Zuschüssen bestehen, so daß bei ihrem Ausfall die Beklagte wahrscheinlich nicht mehr lebensfähig, sondern konkursreif wäre.

Damit kommt es nicht mehr darauf an, mit welchen Aufgaben die Arbeitnehmer der Beklagten überhaupt und überwiegend im Anspruchszeitraum beschäftigt worden sind. Voraussetzung für die Geltung der Tarifverträge des Baugewerbes ist nämlich ohne Rücksicht auf die Art des Einsatzes ihrer Arbeitnehmer, daß die Beklagte einen Betrieb des Baugewerbes betreibt. Schon daran fehlt es aber. Demgemäß ist es auch entgegen den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts für den gewerblichen Charakter eines Betriebes rechtsunerheblich, ob darin Schwestern des Deutschen Roten Kreuzes, Ordensschwestern, Diakonissen oder Arbeitnehmer auf der Grundlage eines gewöhnlichen privatrechtlichen Arbeitsvertrages tätig sind. Entscheidend sind vielmehr allein Motivation, Absicht und Zielrichtung des Betreibers. So ist beispielsweise ein kommunales Krankenhaus selbst dann nicht als Gewerbebetrieb anzusehen, wenn darin ausschließlich Arbeitnehmer als Personal beschäftigt werden. In diesem Zusammenhang beruft sich das Landesarbeitsgericht auch zu Unrecht auf das Urteil des Senats vom 17. Februar 1971 - 4 AZR 71/70 - AP Nr. 9 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau. In dem damaligen Urteil des Senats ging es ausschließlich - wie in den meisten von der Klägerin geführten Auskunftsprozessen - um die Frage der zutreffenden tariflichen Zuordnung von Betrieben, in denen hölzerne Unterkonstruktionen zur Anbringung von Leichtbauplatten hergestellt und in Wohngebäuden aufgestellt wurden. Dabei handelte es sich auf der Beklagtenseite eindeutig und unstreitig um einen Gewerbebetrieb, so daß hierzu - anders als vorliegend - überhaupt keine Rechtsausführungen zu machen waren.

Da schon aus Gründen des materiellen Rechts das angefochtene Urteil aufzuheben und das arbeitsgerichtliche Urteil wiederherzustellen ist, kommt es auf die auf § 139, § 286 ZPO gestützten prozessualen Rügen der Revision nicht mehr an.

Die gegenüber der Argumentation des Senats und des Arbeitsgerichts von der Klägerin in der Revisionserwiderung erhobenen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertieften Einwendungen greifen nicht durch. Auf die Rechtsform und die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Beklagten kann sich die Klägerin nicht erfolgreich berufen. Dabei verkennt der Senat keineswegs, daß es sich bei der Beklagten um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Sinne des GmbHG handelt, daß sie deswegen auch die Eigenschaft einer Handelsgesellschaft besitzt (§ 6 Abs. 1 HGB) und ihr ohne Rücksicht auf den Unternehmensgegenstand Kaufmannseigenschaft zukommt (Baumbach/Duden, HGB, 22. Aufl., Anm. zu § 6). Das alles ergibt sich eindeutig aus § 13 Abs. 3 GmbHG. Mit der rechtlich gänzlich anderen Frage, ob die Beklagte im gewerberechtlichen Sinne ein Gewerbe betreibt, hat diese ihre handels- und gesellschaftsrechtliche Zuordnung jedoch überhaupt nichts zu tun. Diese Frage beurteilt sich vielmehr ausschließlich nach den zuvor behandelten gewerberechtlichen Grundsätzen, insbesondere nach dem Recht der Gewerbeordnung (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 14. Aufl., § 13 Rz 40; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 13 Anm. 12; Schiling in Hachenburg, GmbHG, § 13 Rz 27 sowie Fröhler/Kormann, aaO, § 1 Rz 2 und 17).

Bei ihrer Argumentation übersieht die Klägerin, daß nach § 1 GmbHG Gesellschaften mit beschränkter Haftung "zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck" und keineswegs nur zum Betrieb eines Handelsgeschäfts bzw. eines Gewerbebetriebes errichtet werden können. Demgemäß werden in der Praxis verbreitet Gesellschaften mit beschränkter Haftung auch zur Realisierung ideeller Zwecke errichtet. Dabei kann es sich je nach der Zielsetzung um gesellige, sportliche, wissenschaftliche, künstlerische, politische oder - wie vorliegend - um karitative, religiöse und sonstige gemeinnützige Zwecke handeln (vgl. Baumbach/Hueck, aaO, § 1 Rz 11-12, mit weiteren Nachweisen). Entsprechende Gesellschaften auf kirchlich-religiöser Grundlage mit einer Zielsetzung im Rahmen des allgemeinen kirchlichen Sozialauftrages genießen, wie die Revision mit Recht bemerkt, auch den besonderen Verfassungsschutz nach Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 WRV (vgl. BVerfGE 70, 138, 162 = AP Nr. 24 zu Art. 140 GG; Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Art. 140/Art. 137 WRV Rz 17 und 18 sowie Baumbach/Hueck, aaO, § 1 Rz 12). Das gilt auch zugunsten der Beklagten, deren gesamte Tätigkeit sich im Rahmen des Sozialauftrages der christlichen Kirchen auf religiös-karitativer Grundlage vollzieht.

Die Klägerin kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, die Beklagte beschäftige Arbeitnehmer und werde somit als Konkurrentin im allgemeinen Wettbewerb tätig. Darauf kommt es schon deswegen nicht an, weil die Entscheidung des Rechtsstreits allein davon abhängt, ob der Betrieb der Beklagten von den Tarifverträgen für das Baugewerbe erfaßt wird oder nicht, was aus den dargelegten Gründen zu verneinen ist. Zwar mögen sich im Wirtschaftsleben aufgrund ihres zwingenden Charakters Tarifverträge, insbesondere Lohn- und Gehaltstarifverträge, auch unter Wettbewerbsgesichtspunkten praktisch auswirken. Ihre Funktion ist jedoch eine andere. Durch sie sollen vielmehr in einer bestimmten Branche die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber geregelt werden. Sie sind also ein Rechtsinstitut des Arbeitsrechts und nicht etwa des Handels- oder Wettbewerbsrechts, worauf der Senat in seiner Rechtsprechung schon mehrfach hingewiesen hat (vgl. das Urteil des Senats vom 25. Februar 1987 - 4 AZR 240/86 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, mit weiteren Nachweisen).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sich die Klägerin ergänzend und vorzugsweise noch darauf berufen, angesichts der Zunahme von karitativ tätigen Gesellschaften wie der Beklagten, die auch Arbeitnehmer mit Bauarbeiten beschäftigten, sei nunmehr eine diesen tatsächlichen Änderungen im Arbeitsleben und Wirtschaftsleben gemäße neue und extensivere Auslegung von § 1 Abs. 2 VerfTV bzw. § 1 Abs. 2 BRTV-Bau und des darin verwendeten Rechtsbegriffs des "Betriebes des Baugewerbes" geboten. Vom Sinn und Zweck der tariflichen Regelungen her müsse sie dazu führen, daß von den Tarifverträgen des Baugewerbes auch Betriebe wie der der Beklagten miterfaßt würden. Das gebiete auch der Schutz der Arbeitnehmer.

Diese Erwägungen der Klägerin rechtfertigen keine andere Beurteilung durch die staatlichen Gerichte für Arbeitssachen. Dabei verkennt die Klägerin einmal, daß es nicht zu den Aufgaben der staatlichen Arbeitsgerichte gehört, tarifliche Bestimmungen auf ihre Zweckmäßigkeit und ihre Vereinbarkeit mit § 242 BGB hin zu überprüfen (vgl. BAGE 48, 65, 73 = AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Süßwarenindustrie sowie die weiteren Urteile des Senats vom 20. August 1986 - 4 AZR 265/85 - AP Nr. 47 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie, 11. März 1987 - 4 AZR 229/86 - und 2. Dezember 1987 - 4 AZR 431/87 -, beide zur Veröffentlichung in der Fachpresse bestimmt, mit weiteren Nachweisen). Außerdem verwenden die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes - wie schon in der Vergangenheit - in ihrem Tarifwerk den Gewerbebegriff in seiner allgemeinen verwaltungsrechtlichen Bedeutung und haben das in ihren eigenen Kommentierungen auch bestätigt. Unter diesen Umständen ist es alleinige Aufgabe der Tarifvertragsparteien, den fachlichen bzw. betrieblichen Geltungsbereich der von ihnen abzuschließenden Tarifverträge neu zu gestalten bzw. den geänderten tatsächlichen Verhältnissen entsprechend zu erweitern, wozu es der Absprache mit den Tarifvertragsparteien anderer, benachbarter Fachsparten bedarf (vgl. das Urteil des Senats vom 10. Februar 1988 - 4 AZR 538/87 -, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen). Dabei müssen die Tarifvertragsparteien im übrigen sicherstellen, daß sie sich bei ihrer geltungsbereichserweiternden Rechtssetzung im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit halten und erforderlichenfalls ihre Satzungen ändern.

Wenn sie in Zukunft den von ihnen bisher im Sinne des allgemeinen Gewerbebegriffes verwendeten Rechtsbegriff des Gewerbebetriebes bzw. Gewerbes anders und umfassender bestimmen wollen, müssen die Tarifvertragsparteien außerdem diesen Begriff auch selbst bestimmen und umschreiben. Das gilt insbesondere dann, wenn davon, wie es den Zielen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreits entspricht, auch Betriebe miterfaßt werden sollen, die nicht unter den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Begriff des Gewerbes - wie die Beklagte - fallen. Das gebieten Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Dabei berücksichtigt der Senat, daß der Gewerbebegriff nicht nur im Steuerrecht, sondern beispielsweise auch in der Handwerksordnung, dem Gaststättengesetz und im Bereich des Versicherungsgewerbes jeweils eine besondere Ausprägung erfahren hat (vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, 8. Aufl., S. 493). Wenn die Tarifvertragsparteien Betriebe wie den der Beklagten in den fachlichen bzw. betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge des Baugewerbes einbeziehen wollen, so werden sie überdies zu beachten haben, daß es sich dabei um eine Tätigkeit im Rahmen der kirchlichen Sozialarbeit handelt, die unter dem besonderen Verfassungsschutz des Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV steht.

Für etwaige technische und kaufmännische Angestellte der Beklagten gilt dieselbe Rechtslage wie bei ihren Arbeitern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Dr. Feller Dr. Etzel Dr. Freitag

Wiese Pahle