Betriebskriminalität: Wege der Prävention und Reaktion / 2.3.1 Verbot der Privatnutzung

Hat der Arbeitgeber die private Nutzung der von ihm für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellten Telekommunikationseinrichtungen untersagt, ist er nach herrschender Ansicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG berechtigt, jederzeit auf den E-Mail-Verkehr in dem dienstlichen E-Mail-Account des Arbeitnehmers zuzugreifen; dies umfasst auch die volle inhaltliche Kontrolle der E-Mails.^[1] Denn die Kenntnis und Prüfung der dienstlichen Kommunikation muss dem Arbeitgeber in vollem Umfang erlaubt sein, weil mangels privater Nutzung der Arbeitnehmer an den E-Mails keine schützenswerten Persönlichkeitsinteressen geltend machen kann. Die Situation ist nicht anders als bei schriftlicher dienstlicher Korrespondenz auf Papier.

Anders liegt es für den Zugriff auf die dienstliche Telefonkommunikation. Auch bei einem Privatnutzungsverbot darf der Arbeitgeber zwar die Verbindungsdaten der dienstlichen Telefonverbindungen des Arbeitnehmers erfassen; dazu zählen Zielrufnummer, Datum, Uhrzeit und Dauer des Telefonats.^[2] Stets unzulässig ist dagegen das heimliche Mithören oder Aufzeichnen von Telefonaten, da dies nach ganz herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur einen zu schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer darstellen würde.^[3] Auch dienstliche Telefongespräche darf der Arbeitgeber daher nur abhören oder aufzeichnen, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent eingewilligt hat.^[4] Entsprechendes gilt für den anderen Gesprächsteilnehmer. Im Bereich der Call-Center hat sich daher die Praxis etabliert, dass eine konkludente Einwilligung dadurch angestrebt wird, dass der Gesprächspartner zu Beginn des Anrufs (automatisch) auf einen Mithörer oder eine Aufzeichnung hingewiesen wird. Widerspricht ein Gesprächspartner dann nicht der Aufzeichnung bzw. dem Mithören, liegt in dem Aufzeichnen bzw. Mithören keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.^[5] Der Call-Center-Mitarbeiter soll die Aufzeichnung außerdem zur Leistungskontrolle dulden müssen, jedenfalls besteht insoweit ein besonderes Interesse des Arbeitgebers an einer Leistungskontrolle.^[6] Dennoch muss nach den allgemeinen Grundsätzen die Einwilligung des Mitarbeiters in die Aufzeichnung erfolgen.^[7] Ob dies allein durch die Einwilligung in die AGB des Call-Center-Unternehmens möglich ist, erscheint fraglich^[8] und ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Eine Auswertung der Gespräche im Rahmen des Coachings des Call-Center-Mitarbeiters soll selbst nur stichprobenartig zulässig sein.

Hat der Arbeitgeber die Privatnutzung der Telekommunikationseinrichtungen untersagt, ist dies auf Dauer allerdings nur relevant, wenn er durch regelmäßige Kontrolle und ggf. Abmahnungen usw. für die Durchsetzung des Verbots sorgt. Andernfalls kann es nach verbreiteter Ansicht zu einer geduldeten Privatnutzung kommen^[9], die wie der Fall der ausdrücklich gestatteten Privatnutzung der Arbeitgebersysteme behandelt wird. Dann ist die Kontrolle der Telekommunikation nur unter weit engeren Voraussetzungen zulässig.

[1] Vgl. nur ErfK-Franzen, 23. Aufl. 2023, § 26 BDSG, Rz. 30; Mengel, BB 2004, S. 2014, 2016 f.; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2023, Kapitel 4, Rz. 21 ff..

[2] Vgl. nur ErfK-Franzen, 23. Aufl. 2023, § 26 BDSG, Rz. 29; Mengel, BB 2004, S. 1445, 1448 f.; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2023, Kapitel 7, Rz. 42.

[3] Vgl. BAG, Urteil v. 29.10.1997, 5 AZR 508/96, NZA 1998 S. 307, 308 f.; ErfK-Franzen, 23. Aufl. 2023, § 26 BDSG, Rz. 29; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2023, Kapitel 7, Rz. 32.

[4] Vgl. nur ErfK-Franzen, 23. Aufl. 2023, § 32 BDSG, Rz. 29; Mengel, BB 2004, S. 1445, 1449; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2023, Kapitel 7, Rz. 32.

[5] Vgl. BVerfG, Beschluss v. 2.3.2003, 1 BvR 215/03, NJW 2003 S. 2375.

[6] Vgl. ErfK-Franzen, 23. Aufl. 2023, § 26 BDSG, Rz. 23.

[7] Vgl. nur ErfK-Franzen, 23. Aufl. 2023, § 26 BDSG, Rz. 23.

[8] Vgl. nur ErfK-Franzen, 23. Aufl. 2023 § 32 BDSG, Rz. 23.

[9] Mengel, BB 2004, S. 1445, 1446 f.; Mengel, BB 2004, S. 2014, 2015; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2023, Kapitel 7, Rz. 44.