In betriebsmittelarmen Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der wirtschaftlichen Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.[1] Daher kann die Übernahme einer solchen Gesamtheit von Arbeitnehmern einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang darstellen, wenn ein neuer Auftragnehmer sie aufgrund eigenen Willensentschlusses übernommen hat, weil sie in der Lage sind, den Auftrag wie bisher auszuführen.[2] Maßgeblich ist jedoch, dass die Arbeitnehmer auch tatsächlich bei dem Erwerber tätig werden. Übernahmeangebote reichen nicht.[3] Umgekehrt kann in solchen Betrieben die unterbliebene Übernahme von Personal, also die reine Fortführung der Tätigkeit, gegen einen Betriebsübergang sprechen.[4]
Zur Frage, ab welcher Größenordnung in betriebsmittelarmen Betrieben die Übernahme von Arbeitnehmern einen Betriebsübergang begründen kann, lassen sich in der Rechtsprechung des BAG einige Tendenzen erkennen. Es ist eine quantitative und qualitative Betrachtung vorzunehmen.[5] So nimmt das BAG an, dass bei geringerer Qualifikation der Arbeitnehmer die Zahl der Übernommenen höher sein muss, um einen Betriebsübergang annehmen zu können (bei Geringqualifizierten mehr als 75 %).[6] In einem anderen Fall hat das BAG das Vorliegen eines Betriebsübergangs bei betriebsmittelarmer Tätigkeit abgelehnt[7], in dem 60 % der betroffenen Mitarbeiter nicht bereit waren, Weiterbeschäftigungsangebote bei einem privaten Dienstleister anzunehmen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn zu den übergehenden Arbeitnehmern sog. Know-how-Träger gehören, die für die Leistungsfähigkeit der Einheit von besonderer Bedeutung sind.[8] So hat das BAG einen Betriebsübergang bei Übernahme von mehr als 50 % IT-Spezialisten und Führungskräften angenommen.[9]
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