Bewerbungsverfahren: Background-Checks und Eignungstests / 1.1 Einholen von Referenzen (beim ehemaligen Arbeitgeber)

Arbeitszeugnisse sind immer weniger verlässliche Grundlagen für die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers. Häufig werden Zeugnisinhalte in arbeitsgerichtlichen Verfahren über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Vergleichs vereinbart und fallen dadurch ungerechtfertigt positiv aus. Auch formulieren viele Arbeitgeber Zeugnisse von vornherein sehr entgegenkommend, um Ärger in der Trennungsphase zu vermeiden. Zudem fordert die Rechtsprechung, dass Zeugnisse wohlwollend und frei von negativen Darstellungen sein müssen.

Um sich eine verlässliche Grundlage für die Eignungsbeurteilung zu verschaffen, kann der Arbeitgeber – unter Beachtung der engen datenschutzrechtlichen Vorgaben – grundsätzlich beim ehemaligen Arbeitgeber Erkundigungen über die Eignung des Arbeitnehmers einholen. Zentral ist dabei die Erlaubnisnorm des § 26 Abs. 1 BDSG zu beachten. Ob der Bewerber darüber hinaus wirksam in die Durchführung von Background-Checks einwilligen kann, ist angesichts hoher Maßstäbe an deren Rechtmäßigkeit^[1] mehr als fraglich; insbesondere auch deshalb, da ein Bewerber, der die Einwilligung nicht erteilt, Sorge haben müsste, nicht weiter für das Bewerbungsverfahren in Betracht gezogen zu werden.

Aufgrund der nachwirkenden Fürsorgepflicht ist der ehemalige Arbeitgeber verpflichtet, im Interesse des ausgeschiedenen Arbeitnehmers – jedenfalls auf dessen Wunsch – Dritten gegenüber, bei denen sich der Arbeitnehmer um eine neue Anstellung bewirbt, mündlich, fernmündlich oder schriftlich Auskünfte über seine Leistungen und sein Verhalten zu erteilen.^[2] Der ehemalige Arbeitgeber ist über die Pflicht zur Erteilung des Zeugnisses hinaus gehalten, im Interesse des ausgeschiedenen Arbeitnehmers Auskünfte über diesen an solche Personen zu erteilen, mit denen der Arbeitnehmer in Verhandlungen über den Abschluss des Arbeitsvertrags steht. In der Regel dürfen die Auskünfte des früheren Arbeitgebers jedoch nicht weitergehen als der Inhalt eines entsprechenden Zeugnisses. Insoweit gelten hinsichtlich des Umfangs der Auskunftserteilung dieselben Grundsätze, die auch bei der Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses zu beachten sind. Die Auskunft muss demnach wahrheitsgemäß im Sinne einer vollständigen, gerechten und nach objektiven Grundsätzen getroffenen Beurteilung sein. Zudem darf der Arbeitgeber Daten bei Dritten nur in dem Umfang erheben, in dem er ein Fragerecht gegenüber dem Beschäftigten hat.

Der frühere Arbeitgeber kann grundsätzlich auch gegen den Willen des ausgeschiedenen Arbeitnehmers Auskünfte über diesen an solche Personen erteilen, die ein berechtigtes Interesse an der Erlangung einer solchen Auskunft haben.^[3] Dies dürfte aber bei einer Anfrage eines potenziellen Arbeitgebers nicht vorliegen. Die früher vom BAG vertretene Auffassung^[4], dass ein berechtigtes Interesse vorhanden sein kann, dürfte nach Einführung der DSGVO mittlerweile überholt sein.

Benennt ein Bewerber selbst ehemalige Kollegen oder auch Personen aus seinem privaten Umfeld als Referenzen, ist damit nicht gesagt, dass in der Angabe der Referenzen gleichzeitig auch die Einwilligung zur Erhebung von Daten bei den angeführten Personen enthalten ist. Der Nachfragende müsste dies in Streitfällen darlegen und beweisen. Auch in diesen Fällen sind die oben genannten Grundsätze, insbesondere die engen datenschutzrechtlichen Vorgaben sowie die Einschränkungen des Fragerechts, einzuhalten.

[1] Vgl. Art. 4 Nr. 11, 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a DSGVO i. V. m. Art. 7 DSGVO, § 26 Abs. 2 BDSG.

[2] LAG Berlin, Urteil v. 8.5.1989, 9 Sa 21/89.

[3] BAG, Urteil v. 25.10.1957, 1 AZR 434/55.

[4] BAG, Urteil v. 5.8.1976, 3 AZR 491/75.