Fehler bei der Abfassung der Stellenanzeige oder der innerbetrieblichen Stellenausschreibung können teuer werden. Jeder abgelehnte Bewerber, bei dem es Indizien für eine Diskriminierung gibt, hat nach § 15 Abs. 1 AGG Anspruch auf Schadensersatz und nach § 15 Abs. 2 AGG auf eine Entschädigung, die nur dann auf 3 Brutto-Monatsgehälter begrenzt ist, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, dass der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Liegt ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vor, ist es unerheblich, ob die Stellenausschreibung durch den Arbeitgeber selbst oder durch einen Dritten geschaltet wurde. Bedient sich nämlich der Arbeitgeber zur Stellenausschreibung eines Dritten (z. B. der Agentur für Arbeit) und verstößt dieser Dritte gegen ein Diskriminierungsverbot, so ist diese Handlung dem Arbeitgeber zuzurechnen. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall die Sorgfaltspflicht, die Ordnungsmäßigkeit der Stellenausschreibung zu überwachen.[1]
Begriff des Bewerbers
Durch BAG-Urteile des BAG im Mai 2016 wurde die Position von vielen Klägern, die sich auf eine Diskriminierung im Bewerbungsverfahren berufen, deutlich gestärkt. Es hat seine Rechtsprechung zu der Frage, wer ein Bewerber auf eine Stelle ist, geändert und hierdurch die Kriterien für den Rechtsmissbrauch durch AGG-Klagen sehr verschärft: Bis Mai 2016 unterschied das BAG zwischen objektiv und subjektiv geeigneten Bewerbern. Nur, wer objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet ist, war auch ein Bewerber. Nach der neueren Rechtsprechung des BAG ist jetzt jeder ein Bewerber, egal, ob er oder sie für die Stelle objektiv geeignet ist oder nicht.
Der Arbeitgeber kann zwar den Einwand des Rechtsmissbrauchs erheben, für diesen ist er aber darlegungs- und beweispflichtig. Das BAG hat entschieden, dass ein Entschädigungsverlangen rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Kläger sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm nur darum geht, den Status als Bewerber zu erhalten und daraus Entschädigungen geltend zu machen (sog. "AGG-Hopper").[2] Soweit folgt das Gericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH).[3] Allerdings liegt die Beweislast für das Nichtvorliegen einer Diskriminierung ausschließlich beim Arbeitgeber. Er muss genau darlegen und lückenlos dokumentieren können, nach welchen Kriterien die Vorauswahl getroffen wurde. Arbeitgeber müssen daher ihre Stellenanzeigen zukünftig nicht nur AGG-konform formulieren, sondern auch den Bewerbungsprozess und damit einhergehende Entscheidungen dokumentieren.
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