Bewerbungsverfahren, To-Dos für eine diskriminierungsfre ... / 3. Verteidigungsmöglichkeiten im Schadensersatzverfahren

Abschließend sei noch kurz auf die wichtigsten Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers hinzuweisen, insbesondere wenn es aufgrund einer diskriminierenden Stellenausschreibung zu einer Beweislastumkehr nach § 22 AGG kommt.

1. Fehlende Kausalität

Die Benachteiligung muss kausal auf der Anknüpfung an das Diskriminierungsmerkmal beruhen, um einen Schadensersatz oder Entschädigungsanspruch auszulösen. Ein Ansatz des Arbeitgebers kann es sein, diese Kausalität zu widerlegen.

Dazu muss der Arbeitgeber darlegen, dass die Benachteiligung nicht auf dem Alter, Geschlecht, einer Behinderung usw. des Bewerbers beruhte. Hierfür hat er Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben. Der Beweis, dass das verbotene Merkmal überhaupt keine Rolle bei der Ablehnung im Bewerbungsverfahren gespielt hat, ist nach Ansicht des LAG Schleswig-Holstein etwa dadurch geführt, dass der Arbeitgeber vorträgt und beweist, einen Bewerber mit ähnlichem Lebensalter wie das des abgelehnten Bewerbers eingestellt zu haben.^[1]

Daneben kann der Arbeitgeber eine zu vermutende Diskriminierung entkräften, indem er darlegt und beweist, bei der Auswahl von geeigneten Personen aus dem Kreis der eingegangenen Bewerbungen nach einem speziellen Verfahren vorgegangen zu sein, welches eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt.^[2]

2. Rechtsmissbrauch durch Scheinbewerber, § 242 BGB

Ggfs. kann sich der Arbeitgeber darauf stützen, dass sich der Bewerber nur beworben hat, um Schadensersatzansprüche wegen einer diskriminierenden Ausschreibung geltend machen zu können.

Der Problematik sog. Scheinbewerber bzw. AGG-Hopper begegnet das BAG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchseinwandes gemäß § 242 BGB. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sei anzunehmen, wenn mit der Bewerbung ausschließlich das Ziel verfolgt wird, den formalen Status eines Bewerbers zu erlangen, um eine Entschädigung geltend zu machen. Denn den Schutz des AGG könne nur derjenige für sich beanspruchen, der tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zu einer Arbeitsstelle sucht.^[3]

Das BAG stellt allerdings enge Voraussetzungen für den rechtshindernden Einwand des Rechtsmissbrauchs auf, sodass für den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgeber hohe Hürden bestehen.^[4]

3. Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes

Im Übrigen kann im Kontext des § 11 AGG eine unterschiedliche Behandlung auch nach § 5 AGG, den Rechtfertigungsgründen nach §§ 8-10 AGG und bei einer mittelbaren Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG zulässig sein.^[5] Häufige Rechtfertigungen sind: Die Anknüpfung an ein Merkmal wegen der Eigenart der Tätigkeit oder als positive Maßnahme, z.B. Bevorzugung von behinderten Menschen.