Bewerbungsverfahren, To-Dos für eine diskriminierungsfre ... / Vorbemerkung

Dr. Madelaine Isabelle Baade

Das AGG verbietet nach §§ 1, 7 AGG die Benachteiligung von Beschäftigten aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerbetrieblich unter Verstoß gegen die Benachteiligungsverbote des AGG ausgeschrieben werden.^{^[1]}

Diskriminierungsfreie Stellenausschreibung

Gemäß § 11 AGG muss der Arbeitgeber die Stelle inner- wie außerbetrieblich so ausschreiben, dass er keinen Bewerber wegen seines Geschlechts, seiner Rasse oder ethnischen Herkunft, seiner Behinderung, seiner Religion oder Weltanschauung, seiner sexuellen Identität oder seines Alters benachteiligt (§§ 1, 7 AGG).

Ausnahmen hiervon sind nur dann zulässig, wenn das genannte Merkmal (oder sein Nichtvorliegen) eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit selbst oder die Bedingungen ihrer Ausübung darstellt.

Stellenausschreibung als Indiz für Benachteiligung

§ 22 AGG sieht eine Beweislastumkehr vor, wenn eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Die Stellenausschreibung ist ein typisches Beispiel für ein solches Indiz. Eine Stellenausschreibung, die den Bewerberkreis unter Verstoß gegen die gesetzlichen Regelungen des AGG einschränkt, löst also regelmäßig die Vermutung aus, dass die Bewerberauswahl nicht diskriminierungsfrei erfolgt ist (vgl. § 22 AGG).^{^[2]} Die Stellenausschreibung hat auch besondere Bedeutung dafür, welche Differenzierungsgründe in einem späteren gerichtlichen Verfahren noch berücksichtigt werden können. Dies geht aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hervor, wonach es als "Nachschieben von Rechtfertigungsgründen" gilt, wenn Differenzierungsgründe nicht bereits in der Ausschreibung und während des Auswahlverfahrens formuliert wurden.^{^[3]} Der Arbeitgeber kann sich also nicht nachträglich auf Differenzierungsgründe berufen, die aus der Stellenbeschreibung oder dem restlichen Bewerbungsverfahren nicht ersichtlich waren.

Folgen einer diskriminierenden Stellenausschreibung

Unachtsamkeiten bei der Stellenausschreibung können daher weitreichende Konsequenzen haben, insbesondere Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG.

Die Nichtberücksichtigung eines Bewerbers in einem Stellenbesetzungsverfahren stellt dabei regelmäßig eine Benachteiligung dar; denn der abgelehnte Bewerber steht (aus seiner Sicht) in der Regel schlechter, als er stehen würde, wenn er die Stelle erhalten hätte.

Praxis-Beispiel

Gesucht wird eine "Assistentin, die nicht älter als 40 Jahre sein sollte". Wenn sich daraufhin 100 Bewerber melden, darunter 20 Männer sowie 30 Frauen, die älter als 40 Jahre sind, so könnten diese 50 Bewerber Entschädigungsansprüche in Form von 3 Monatsgehältern geltend machen. Bei einem Bruttogehalt von 2.500 EUR monatlich wäre das ein potenzieller Schaden von 375.000 EUR.

Aus diesen Gründen muss der Stellenausschreibung besondere Aufmerksamkeit geschenkt und zur Minimierung eventueller Haftungsrisiken besondere Bedeutung zugemessen werden.

[1] Das betrifft alle Arbeitgeber i.S.v. § 6 Abs. 2 AGG, die Personen i.S.v. § 6 Abs. 1 AGG beschäftigen. Darunter fallen auch Arbeitgeber, die z. B. nur einen Minijob zu vergeben haben und etwa eine Haushaltskraft oder eine Pflegeperson für einen pflegebedürftigen Angehörigen suchen.

[2] Bauer/Krieger, AGG, 4. Aufl. 2015, § 11 Rn. 8; Meinel/Heyn/Herms, AGG, 2. Aufl. 2010, § 11 Rn. 25. Eingehend zur Beweislastverteilung in Diskriminierungsprozessen Stein NZA 2016, 849 ff.

[3] BVerfG (1. Senat ), Urteil vom 16.11.1993, 1 BvR 258/86, AP BGB § 611a Nr. 9.

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