BFH Urteil vom 31.07.1990 - I R 173/83 | Haufe Personal Office Platin | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

An- und Verkauf festverzinslicher Wertpapiere als Gewerbebetrieb; Nachhaltigkeit

Leitsatz (amtlich)

1. Der An- und Verkauf festverzinslicher Wertpapiere kann auch dann Gewerbebetrieb sein, wenn die Tätigkeit von vornherein auf die Dauer von nur fünf Wochen ausgelegt ist.

2. Besteht die von einem Steuerpflichtigen ausgeübte Tätigkeit aus einem sich wiederholenden Leistungsaustausch, so ist sie nachhaltig, wenn sie von dem Entschluß getragen wird, sie zu wiederholen und daraus eine Einkunftsquelle zu machen. Werden deshalb zehn Wertpapiergeschäfte von einer einheitlichen Wiederholungsabsicht getragen, so ist eine nachhaltige Tätigkeit zu bejahen.

3. Der Gewerbetreibende muß nicht in eigener Person am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Es reicht aus, daß ihm eine für seine Rechnung ausgeübte Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zuzurechnen ist.

4. Werden festverzinsliche Wertpapiere nicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs.1 EStG, sondern in der Absicht der baldigen Wiederveräußerung erworben, so ist der Rahmen einer Vermögensverwaltung überschritten.

Orientierungssatz

1. Eine natürliche Person wird i.S. des § 1 GewStDV selbständig tätig, wenn sie auf eigene Rechnung und Gefahr tätig ist, d.h., wenn sie das Erfolgsrisiko der eigenen Betätigung (Unternehmerrisiko) trägt und Unternehmerinitiative entfalten kann (vgl. BFH-Rechtsprechung).

2. Eine natürliche Person handelt mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn ihr Streben darauf gerichtet ist, durch die Tätigkeit i.S. des § 1 GewStDV einen Gewinn zu erzielen.

3. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 1 GewStDV ist, daß die Betätigung den Rahmen einer Vermögensverwaltung überschreitet. Was noch unter die Vermögensverwaltung fällt oder bereits die Grenze zum Gewerbebetrieb überschreitet, kann nur nach den Verhältnissen des Einzelfalles bestimmt werden. In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit, wenn sie in den gewerblichen Bereich fallen soll, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (vgl. BFH-Rechtsprechung).

4. Gegen die rückwirkende Anwendung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 EStG i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des EStG und des KStG vom 25.7.1984 (Abzugsverbot für Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder) bestehen keine Bedenken (vgl. BFH-Urteil vom 22.7.1986 VIII R 93/85). Die Vorschrift ist auch im übrigen verfassungsgemäß (vgl. BVerfG-Beschluß vom 23.1.1990 1 BvL 4-7/87).

5. Die formgerechte Erhebung der Rüge mangelnder Sachaufklärung wegen Nichterhebung angebotener Beweise setzt voraus, daß der Revisionskläger darlegt,

a) die ermittlungsbedürftigen Punkte,

b) die Beweisthemen und die Beweismittel,

c) den Schriftsatz mit Datum und Seitenzahl, in dem die Beweismittel benannt worden sind, die das FG nicht erhoben hat,

d) weshalb das Urteil des FG aufgrund dessen sachlich-rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann,

e) daß bei nächster sich bietender Gelegenheit die Nichterhebung der Beweismittel gerügt worden ist

f) oder daß die Absicht des FG, die angebotenen Beweismittel nicht zu erheben, nicht so rechtzeitig erkennbar war, um dies noch vor dem FG rügen zu können. Dabei muß der Revisionskläger die unter den Buchstaben a) bis d) genannten Voraussetzungen kumulativ und die unter den Buchstaben e) und f) genannten Voraussetzungen alternativ dartun.

6. Rügt der Revisionskläger mit der Revisionsbegründung in erster Linie die Verletzung materiellen Rechts und legt er lediglich im übrigen dar, daß das FG auf der Grundlage der vermeintlich richtigen Rechtsauffassung Veranlassung gehabt habe, den Sachverhalt weiter aufzuklären, und hat das FG tatsächlich das materielle Recht verletzt, so ist ihm dennoch kein Verfahrensfehler unterlaufen, weil Verfahrensfehler immer nur auf der Grundlage der sachlich-rechtlichen Rechtsauffassung des FG beurteilt werden können.

Normenkette

EStG § 15 Abs. 1 S. 1; GewStDV § 1; EStG § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 8 Fassung: 1984-07-25; GG Art. 20 Abs. 3; FGO § 120 Abs. 2 S. 2, § 76 Abs. 1; EStG § 15 Abs. 1 Nr. 1

Tatbestand

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) tätigte in der Zeit vom 25.April bis zum 29.Mai 1973 den An- und Verkauf festverzinslicher Wertpapiere mit kurzer Laufzeit (sog. Kurzläufer). Er führte nach der Feststellung des Finanzgerichts (FG) insgesamt 11 Transaktionen mit verschieden großen Wertpapierposten durch. Der Kapitaleinsatz des Klägers betrug 98,5 Mio DM. Der vom Kläger erzielte "Gewinn" belief sich auf 500 368,87 DM.

Die einzelnen Wertpapiergeschäfte wurden wie folgt abgewickelt: Der Kläger beauftragte die M-Bank, für ihn solange festverzinsliche Wertpapiere anzukaufen, wie das Geschäft mit den Kurzläufern möglich war. Die M-Bank trat dabei für den Kläger als Kommissionär mit einem Selbsteintrittsrecht auf. Der Kaufpreis wurde auf einem Konto des Klägers kreditiert. Der Kläger hatte seiner Bank als Sicherheit eine Grundschuld in Höhe von 400 000 DM bestellt. Zur gleichen Zeit verkaufte die I & Co., deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Kaufmann X war, dieselben Wertpapiere an die L-Bank in Zürich. Dabei handelte die I & Co. im eigenen Namen, aber für Rechnung des Klägers. Ihr war eine Provision in Höhe von 50 v.H. des erzielten Gewinnes versprochen worden. Die I & Co. holte die Wertpapiere am vereinbarten Liefertag bei der M-Bank ab und händigte sie in der H-Bank zugunsten der L-Bank aus. Den sich aus dem An- und Verkauf ergebenden Gewinn teilte sich der Kläger mit der I & Co.

Mit Beschluß vom 2.April 1979 hat das Amtsgericht gegen den Kläger eine Geldbuße in Höhe von 500 000 DM wegen Verstoßes gegen § 33, § 23 Abs.1 Nr.4 des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG), § 52, § 71 Abs.1 Nr.8 a der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) und § 14 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) festgesetzt. Dieser Betrag wurde u.a. mit der Notwendigkeit einer Abschöpfung des durch die unerlaubten Geschäfte erzielten Gewinnes begründet.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt ―FA―) behandelte den vom Kläger erzielten "Gewinn" im Einkommensteuerbescheid 1973, zuletzt geändert am 3.Januar 1979 als einen solchen aus Gewerbebetrieb. Der Einspruch hiergegen blieb erfolglos. Im Klageverfahren setzte das FG die Einkommensteuer 1973 um knapp 74 000 DM niedriger fest.

Mit seiner Revision rügt der Kläger die unzureichende Sachverhaltsaufklärung und die Verletzung der §§ 2 Abs.3 Nr.2, 15 Abs.1 Nr.1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), des § 1 der Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung (GewStDV) und der §§ 4 Abs.1 Satz 1, 6 Abs.1 Nr.3 EStG.

Der Kläger beantragt, unter Änderung des Urteils des FG München vom 23.Februar 1983 IX 232/79 - E 1, der Einspruchsentscheidung vom 27.Juli 1979 und des Einkommensteuerbescheides vom 3.Januar 1979 die Einkommensteuer 1973 auf 137 646 DM festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II. Die Revision ist unbegründet. Sie war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs.2 der Finanzgerichtsordnung ―FGO―).

1. Die Rügen mangelnder Sachaufklärung wegen Nichterhebung angebotener Beweise sind vom Kläger nicht formgerecht erhoben worden. Die formgerechte Erhebung einer entsprechenden Rüge setzt voraus, daß der Revisionskläger darlegt (vgl. Herrmann, Die Zulassung der Revision und die Nichtzulassungsbeschwerde im Steuerprozeß, 1986, S.99)

a) die ermittlungsbedürftigen Punkte,

b) die Beweisthemen und die Beweismittel,

c) den Schriftsatz mit Datum und Seitenzahl, in dem die Beweismittel benannt worden sind, die das FG nicht erhoben hat,

d) weshalb das Urteil des FG aufgrund dessen sachlich-rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann,

e) daß bei nächster sich bietender Gelegenheit die Nichterhebung der Beweismittel gerügt worden ist

f) oder daß die Absicht des FG, die angebotenen Beweismittel nicht zu erheben, nicht so rechtzeitig erkennbar war, um dies noch vor dem FG rügen zu können.

Dabei muß der Revisionskläger die unter den Buchstaben a) bis d) genannten Voraussetzungen kumulativ und die unter den Buchstaben e) und f) genannten Voraussetzungen alternativ dartun. Von den unter dem Buchstaben d) genannten Voraussetzungen ist jedoch der Fall zu unterscheiden, daß der Revisionskläger mit der Revisionsbegründung in erster Linie die Verletzung materiellen Rechts rügt und lediglich im übrigen darlegt, daß das FG auf der Grundlage der vermeintlich richtigen Rechtsauffassung Veranlassung gehabt habe, den Sachverhalt weiter aufzuklären. Hat das FG in einem solchen Fall tatsächlich das materielle Recht verletzt, so ist ihm dennoch kein Verfahrensfehler unterlaufen, weil Verfahrensfehler immer nur auf der Grundlage der sachlich-rechtlichen Rechtsauffassung des FG beurteilt werden können.

2. Im Streitfall enthält die Revisionsbegründung des Klägers keine Ausführungen zu den oben unter II.A.1 Buchstaben c) bis f) genannten Voraussetzungen. Insbesondere legt der Kläger nicht dar, weshalb das FG aufgrund seiner sachlich-rechtlichen Auffassung die vom Kläger angebotenen Beweise hätte erheben müssen. Der Kläger legt nur dar, weshalb das FG die Voraussetzungen des § 1 GewStDV falsch beurteilt habe. Nur als Folge von materiell-rechtlichen Fehlern soll das FG die weitere Aufklärung des Sachverhalts unterlassen haben. Dann aber ist eine unzureichende Sachverhaltsaufklärung als selbständiger Verfahrensmangel nicht dargelegt. Die fehlende Darlegung führt gemäß § 118 Abs.3 Satz 1 FGO zu der Folge, daß über Verfahrensfehler, die der Vorentscheidung anhaften könnten, sachlich nicht entschieden werden kann.

Das FG hat den vom Kläger getätigten Wertpapierankauf und -verkauf zutreffend als ein gewerbliches Unternehmen i.S. des § 15 Abs.1 Satz 1 EStG beurteilt.

1. Was unter einem gewerblichen Unternehmen i.S. des § 15 Abs.1 Nr.1 EStG zu verstehen ist, bestimmt sich nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Heranziehung der Definition des § 1 GewStDV, soweit die Frage für die Zeit vor 1983 zu beurteilen ist (vgl. Beschluß des Großen Senats des Bundesfinanzhofs ―BFH― vom 25.Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, 427, BStBl II 1984, 751, 762, m.w.N.). Danach ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufes noch als eine andere selbständige Arbeit i.S. des § 18 EStG anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muß hinzukommen, daß die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (vgl. Beschluß des Großen Senats in BFHE 141, 405, 427, BStBl II 1984, 751, 762).

2. Eine natürliche Person wird i.S. des § 1 GewStDV selbständig tätig, wenn sie auf eigene Rechnung und Gefahr tätig ist, d.h., wenn sie das Erfolgsrisiko der eigenen Betätigung (Unternehmerrisiko) trägt und Unternehmerinitiative entfalten kann (vgl. BFH-Urteile vom 29.November 1978 I R 159/76, BFHE 126, 457, BStBl II 1979, 182, und vom 13.Februar 1980 I R 17/78, BFHE 129, 565, BStBl II 1980, 303). Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG, die nicht mit Revisionsrügen angefochten wurden und deshalb den erkennenden Senat binden (§ 118 Abs.2 FGO), handelte der Kläger gegenüber der M-Bank und der I & Co. im eigenen Namen. Die M-Bank und die I & Co. wurden im Innenverhältnis für Rechnung des Klägers tätig. Der Kläger trug das alleinige Gewinn- und Verlustrisiko der Wertpapiergeschäfte. Damit war er selbständig i.S. des § 1 GewStDV tätig.

3. a) Der erkennende Senat hat sich in seinem Urteil vom 21.August 1985 I R 60/80 (BFHE 145, 33, BStBl II 1986, 88) grundlegend zu den Voraussetzungen einer nachhaltigen Tätigkeit geäußert. Dabei hat er unterschieden, ob die Tätigkeiten auf einen einmaligen oder auf einen sich wiederholenden Leistungsaustausch gerichtet sind. Bestehen die Tätigkeiten aus einem sich wiederholenden Leistungsaustausch, so sind sie nachhaltig, wenn sie von dem Entschluß getragen werden, sie zu wiederholen und daraus eine Einkunftsquelle zu machen.

Eine einmalige Tätigkeit ist dagegen grundsätzlich nicht nachhaltig. Das kann auch für mehrere Tätigkeiten gelten, wenn sie im Einzelfall als eine einheitliche und damit als eine einmalige Handlung zu werten sind (vgl. Urteile des Reichsfinanzhofs ―RFH― vom 28.September 1928 V A 617/28, RStBl 1929, 69, und vom 12.Mai 1939 V 553/38, RStBl 1939, 926). Eine einmalige Tätigkeit kann aber ausnahmsweise dann eine nachhaltige sein, wenn sie mit dem für das Merkmal nachhaltig erforderlichen Willen ausgeübt wird, sie (bei sich bietender Gelegenheit) zu wiederholen (vgl. BFH-Urteil vom 26.April 1962 V 293/59 U, BFHE 74, 715, 716, 717, BStBl III 1962, 264), oder wenn sie sich auf andere Weise als durch die tatsächliche Wiederholung objektiv als nachhaltig darstellt (vgl. BFH-Urteil vom 28.April 1977 IV R 98/73, BFHE 122, 462, 464, BStBl II 1977, 728) oder wenn aus den Umständen des Einzelfalles auf den Willen des Handelnden zu schließen ist, das Geschäft bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen (vgl. BFH-Urteil vom 13.Februar 1969 V R 92/68, BFHE 95, 21, 22, BStBl II 1969, 282).

b) Zu diesen Voraussetzungen hat das FG in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Wertpapiergeschäfte seien von der erkennbaren Absicht des Klägers getragen gewesen, sie zu wiederholen und daraus ―für die voraussichtliche Dauer der Tätigkeit― eine Erwerbsquelle zu schaffen. Diese auf tatsächlichem Gebiet liegende Würdigung des FG verstößt schon deshalb weder gegen die Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze, weil der Kläger selbst vorträgt, zehn An- und Verkaufsgeschäfte mit festverzinslichen Wertpapieren abgeschlossen zu haben. Zehn abgeschlossene An- und Verkaufsgeschäfte mit festverzinslichen Wertpapieren bilden aber immer eine Mehrzahl von Handlungen. Auch beinhalten sie einen wiederholten Leistungsaustausch. Sind sie deshalb von einer ―wenn auch zeitlich eng begrenzten― Wiederholungsabsicht getragen, so sind alle Voraussetzungen für eine nachhaltige Tätigkeit erfüllt. Zur Wiederholungsabsicht hat das FG unter Bezugnahme auf das Vorbringen des Klägers festgestellt, daß die gesamte An- und Verkaufstätigkeit des Klägers auf eine Anregung des Direktors der M-Bank zurückging und deshalb von einer einheitlichen Absicht des Klägers getragen war. Damit ist auch die Wiederholungsabsicht des Klägers zu bejahen.

c) Die demgegenüber vom Kläger mit der Revisionsbegründung vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Kläger macht sinngemäß geltend, bei einer von vornherein nur auf die Dauer von knapp fünf Wochen angelegten Tätigkeit könne eine Nachhaltigkeit nicht angenommen werden. Damit stellt er für die Beurteilung der Nachhaltigkeit auf ein zusätzliches zeitliches Moment (Mindestdauer) ab, für das es sowohl im § 1 GewStDV als auch in der bisherigen Rechtsprechung keine Rechtsgrundlage gibt. Da eine Tätigkeit auch dann eine nachhaltige sein kann, wenn sie nur einmal ausgeübt wird, sieht der erkennende Senat kein Bedürfnis für eine Ausweitung der Tatbestandsvoraussetzungen. Die Nachhaltigkeit setzt keine über einen bestimmten Zeitraum ununterbrochen fortgeführten Tätigkeiten, sondern nur die zwischen einzelnen Tätigkeiten bestehende Wiederholungsabsicht voraus. Die Nachhaltigkeit hat auch nichts mit dem Arbeitsaufwand zu tun, der mit bestimmten Tätigkeiten verbunden sein mag. Auch die Größe des Handelsobjektes spielt für die Annahme einer nachhaltigen Tätigkeit keine Rolle. Letztere Gesichtspunkte können allenfalls bei der Abgrenzung zur Vermögensverwaltung von Bedeutung sein. Werden deshalb zehn Wertpapiergeschäfte von einer einheitlichen Wiederholungsabsicht getragen, so ist eine nachhaltige Tätigkeit unbeschadet der Frage zu bejahen, ob sie auch insgesamt als eine gewerbliche zu beurteilen ist. Dies gilt ebenso für eine Mehrzahl von Grundstücksgeschäften. Wird z.B. ein Grundstück erworben, mit vier Eigentumswohnungen bebaut und werden drei der Eigentumswohnungen veräußert, so ist eine nachhaltige Tätigkeit auch dann anzunehmen, wenn sie insgesamt nicht als gewerblicher Grundstückshandel zu beurteilen ist (vgl. BFH-Urteil vom 9.Dezember 1986 VIII R 317/82, BFHE 148, 480, BStBl II 1988, 244).

4. Eine natürliche Person handelt mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn ihr Streben darauf gerichtet ist, durch die Tätigkeit i.S. des § 1 GewStDV einen Gewinn zu erzielen. Zu dieser Voraussetzung hat das FG in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, daß es unbestritten das Ziel der Spekulation des Klägers war, einen wirtschaftlichen Vorteil anzustreben. Das FG konnte zu dieser nicht mit Revisionsrügen angefochtenen Feststellung aufgrund des tatsächlich erzielten "Gewinns" und des unstreitigen Sachverhaltes kommen. Dann aber sind die Feststellungen des FG für den erkennenden Senat bindend (§ 118 Abs.2 FGO). Aus ihnen ergibt sich die Gewinnerzielungsabsicht des Klägers i.S. von § 1 GewStDV.

5. a) Der Senat hat sich in seinem Urteil vom 9.Juli 1986 I R 85/83 (BFHE 147, 245, BStBl II 1986, 851) grundlegend zu den Voraussetzungen einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr geäußert. Danach liegt eine Teilnahme am "wirtschaftlichen Verkehr" schon dann vor, wenn ein Steuerpflichtiger mit Gewinnerzielungsabsicht nachhaltig am Leistungs- oder Güteraustausch teilnimmt. Die Teilnahme auch am "allgemeinen Verkehr" erfordert dagegen, daß die Tätigkeit des Steuerpflichtigen nach außen hin in Erscheinung tritt und sich an eine ―wenn auch begrenzte― Allgemeinheit wendet. Im letztgenannten Sinne tritt die Tätigkeit i.S. des § 1 GewStDV aber auch dann nach außen hin in Erscheinung, wenn der Steuerpflichtige nicht persönlich auftritt, sondern andere Personen beauftragt, für seine Rechnung zu handeln. § 1 GewStDV setzt insoweit nur voraus, daß die dem Steuerpflichtigen zuzuordnende Tätigkeit Teilnahme am allgemeinen Verkehr ist. Der Steuerpflichtige muß jedoch nicht als Person selbst am allgemeinen Verkehr teilnehmen. Mit dieser Begründung hat die Rechtsprechung die Verkaufstätigkeit eines Maklers (vgl. BFH-Urteil vom 14.November 1972 VIII R 71/72, BFHE 107, 501, BStBl II 1973, 239) bzw. die Erschließungstätigkeit einer Gemeinde dem jeweils betroffenen Grundstückseigentümer und Verkäufer zugerechnet (vgl. BFH-Urteil vom 13.März 1969 IV R 132/68, BFHE 95, 488, BStBl II 1969, 483; vgl. ferner BFH-Urteile vom 22.Juni 1961 IV 202/59, Der Betrieb ―DB― 1961, 1245, Steuerrechtsprechung in Karteiform ―StRK―, Einkommensteuergesetz, § 15, Rechtsspruch 271; vom 20.Dezember 1963 VI 313/62 U, BFHE 78, 352, BStBl III 1964, 137; vom 2.April 1971 VI R 149/67, BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620). Entsprechend kann auch im Streitfall nur darauf abgestellt werden, ob sich der An- und Verkauf der festverzinslichen Wertpapiere in dem vom Kläger konkret getätigten Umfang als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt oder nicht.

b) Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG, die auch insoweit nicht mit Revisionsrügen angefochten wurden und deshalb den erkennenden Senat binden (§ 118 Abs.2 FGO), tätigte der Kläger den An- und Verkauf von Wertpapieren. Damit nahm er an einem Güteraustausch und entsprechend auch am wirtschaftlichen Verkehr teil. Zwar ließ der Kläger die Wertpapiere durch die M-Bank ankaufen und durch die I & Co. verkaufen. Jedoch muß er sich zur Beurteilung der Beteiligung am "allgemeinen Verkehr" diese An- und Verkaufstätigkeit der M-Bank bzw. der I & Co. zurechnen lassen. Wer aber innerhalb von knapp fünf Wochen festverzinsliche Wertpapiere für 98,5 Mio DM auf dem freien Markt ankauft, um sie an eine bestimmte Bank (L-Bank) zu verkaufen, dessen Tätigkeit wird sowohl beim An- als auch beim Verkauf von der Allgemeinheit als Teilnahme am wirtschaftlichen Leistungsaustausch beurteilt.

c) Die demgegenüber vom Kläger mit der Revisionsbegründung vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Kläger hat nicht deshalb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, weil die M-Bank und die I & Co. ihrerseits gewerbliche Unternehmen sind. Ihm wird nur der An- und Verkauf von Wertpapieren zugerechnet, soweit er von den beiden Unternehmen für Rechnung des Klägers getätigt wurde. Die Teilnahme des Klägers am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr wird an Hand der ihm konkret zugerechneten An- und Verkaufstätigkeit beurteilt. Entscheidend ist insoweit, daß der Kläger Wertpapiere in erheblichem Umfang in der Absicht ankaufte, um sie alsbald wieder zu verkaufen. Angesichts dieser Sachlage ist es steuerrechtlich unerheblich, ob ―was das FG nicht festgestellt hat, jedoch vom Kläger behauptet wird― dieser der M-Bank nur einen allgemeinen Wertpapierdepotverwaltungsauftrag erteilte.

6. Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG, die auch insoweit nicht mit Revisionsrügen angefochten wurden und deshalb den Senat binden, stand die An- und Verkaufstätigkeit des Klägers in keinem Sachzusammenhang mit seiner übrigen freiberuflichen Tätigkeit. Sie kann deshalb weder als Land- und Forstwirtschaft noch als eine selbständige Arbeit beurteilt werden.

7. a) Da auch die private Vermögensverwaltung, wie die Regelung des § 14 Satz 3 der Abgabenordnung (AO 1977) zeigt, eine selbständige nachhaltige und von Gewinnabsicht getragene Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sein kann, ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 1 GewStDV, daß die Betätigung den Rahmen einer Vermögensverwaltung überschreitet (vgl. Beschluß des Großen Senats in BFHE 141, 405, 427, BStBl II 1984, 751, 762). Was noch unter die Vermögensverwaltung fällt oder bereits die Grenze zum Gewerbebetrieb überschreitet, kann nur nach den Verhältnissen des Einzelfalles bestimmt werden. Bei dem An- und Verkauf von Wertpapieren ist entscheidend, ob die Tätigkeit lediglich den Beginn bzw. das Ende einer in erster Linie auf Fruchtziehung gerichteten Vermögensverwaltung darstellt oder ob die Umschichtung von Vermögenswerten und die Verwertung der Vermögenssubstanz in den Vordergrund treten. In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit, wenn sie in den gewerblichen Bereich fallen soll, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (vgl. BFH-Urteile vom 11.Juli 1968 IV 139/63, BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775; in BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620; vom 17.Januar 1973 I R 191/72, BFHE 108, 190, BStBl II 1973, 260; vom 4.März 1980 I R 150/76, BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389).

b) Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG, die auch insoweit nicht mit Revisionsrügen angefochten wurden und deshalb den erkennenden Senat binden (§ 118 Abs.2 FGO), wurden die festverzinslichen Wertpapiere nicht zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs.1 EStG erworben. Die Anschaffungskosten wurden ausschließlich fremdfinanziert. Eigenes Vermögen, das der Kläger schon vor dem hier interessierenden Zeitraum von rd. fünf Wochen besaß, hat dieser nicht eingesetzt. Die Wertpapiere wurden in der Absicht der alsbaldigen Wiederveräußerung erworben. Der An- und Verkauf wurde von gewerblichen Unternehmen getätigt, zu deren Gegenstand der Wertpapierhandel gehörte. Mit diesen Feststellungen sind alle typischen Merkmale erfüllt, die an eine gewerbliche Tätigkeit zu stellen sind. Der Kläger schichtete nicht vorhandenes Vermögen um, sondern sein ausschließliches Ziel war es, eine im An- und Verkaufspreis bestehende Kursdifferenz in spekulativer Absicht zu realisieren. Dabei nahm er die Organisation zweier gewerblicher Unternehmen in Anspruch, weil nur der Verkauf größerer Mengen von Wertpapieren die angestrebte Kursdifferenz in Aussicht stellte. Das für den Gewerbebetrieb Typische liegt nicht in einzelnen Maßnahmen, sondern in dem planmäßig herbeigeführten Zusammentreffen aller festgestellten Umstände. Es ist für ein mit Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko verbundenes und auf Leistungsaustausch gerichtetes Handeln kennzeichnend.

c) Die demgegenüber vom Kläger mit der Revisionsbegründung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die Tatsache, daß die An- und Verkaufstätigkeit des Klägers sich von vornherein auf einen Zeitraum von nur knapp fünf Wochen beschränkte, ist für die Annahme eines Gewerbebetriebes unerheblich. Der Gewerbebetrieb unterscheidet sich von Spekulationsgeschäften i.S. des § 23 EStG nur durch die Nachhaltigkeit der ausgeübten Tätigkeit. Deshalb ist es folgerichtig, hier wie dort eine steuerbare Tätigkeit vom ersten Geschäft an anzunehmen.

Zu Unrecht verweist der Kläger auf die Rechtsprechung zum Grundstückshandel. Bei einem Grundstückshandel mit geringem Umfang wird eine nicht steuerbare Vermögensverwaltungstätigkeit angenommen, wenn der Zweck der Vermögensmehrung durch Umschichtung nicht im Vordergrund steht (vgl. BFHE 148, 480, BStBl II 1988, 244). Im Streitfall ist jedoch aufgrund der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des FG von einer Vermögensumschichtung zwecks Vermögensmehrung auszugehen. Ob der Kläger sich auch vorher oder nachher mit Wertpapiergeschäften befaßte, ist für die Entscheidung ebenso unerheblich wie die vom Senat als richtig unterstellte Behauptung des Klägers, der Anstoß zu seinen Wertpapiergeschäften sei von dem Direktor der M-Bank ausgegangen.

Das FG hat zutreffend die Möglichkeit einer Rückstellungsbildung für die im Bußgeldverfahren gemäß § 17 Abs.4 OWiG angeordnete Abschöpfung des Gewinns aus den Wertpapiergeschäften des Klägers verneint. Dazu kann dahinstehen, ob die Bildung einer Rückstellung schon deshalb unzulässig war, weil der Kläger am Bilanzstichtag noch nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit mit der Gewinnabschöpfung rechnen mußte. Ein Rückstellungsverbot ergibt sich jedenfalls aus § 4 Abs.5 Satz 1 Nr.8 EStG i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Einkommensteuergesetzes und des Körperschaftsteuergesetzes vom 25.Juli 1984 (BGBl I 1984, 1006, BStBl I 1984, 401). Gegen die rückwirkende Anwendung der Vorschrift bestehen keine Bedenken (vgl. BFH-Urteil vom 22.Juli 1986 VIII R 93/85, BFHE 147, 346, BStBl II 1986, 845). Die Vorschrift ist auch im übrigen verfassungsgemäß (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 23.Januar 1990 1 BvL 4-7/87, BStBl II 1990, 483). Soweit im Streitfall der erlangte Vorteil in voller Höhe auch bei der Berechnung des abzuschöpfenden Betrages berücksichtigt worden sein sollte, handelt es sich um einen Fehler im Beschluß des Amtsgerichts vom 2.April 1979. Dieser Fehler kann im Steuerfestsetzungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Er kann allenfalls Anlaß für eine Billigkeitsmaßnahme sein, weil das Amtsgericht am 2.April 1979 von der rückwirkenden Neufassung des § 4 Abs.5 Satz 1 Nr.8 EStG in der o.g. Fassung noch keine Kenntnis haben konnte. Über den Erlaß einer Billigkeitsmaßnahme ist jedoch in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden.