Das AGG kennt den Begriff der Diskriminierung selbst nicht – es spricht in § 7 Abs. 1 AGG nur von Benachteiligung. Benachteiligen bedeutet schlechter behandeln. § 3 AGG nennt 4 Arten der Benachteiligung:
- Unmittelbare Benachteiligung
- Mittelbare Benachteiligung
- Belästigung
- Sexuelle Belästigung
Daneben ist auch die "Anweisung" zu einer Benachteiligung eine Benachteiligung.
Benachteiligungen wegen der in § 1 AGG genannten Gründe sind grundsätzlich verboten, falls sie nicht durch besondere Umstände ausnahmsweise zulässig sind. Für den Nachweis des Zusammenhangs ("wegen") kommen dem Arbeitnehmer nach § 22 AGG erhebliche Beweiserleichterungen zu. Benachteiligungen aus anderen Gründen werden vom Gesetz nicht erfasst. Eine Benachteiligung ist auch gegeben, wenn die Person, welche die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.
Unmittelbare Benachteiligung
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt dann vor, wenn ein Beschäftigter deswegen schlechter als andere behandelt wird, weil dieser eines der 8 Merkmale aufweist. In einem solchen Fall erfährt der Mitarbeiter unmittelbar wegen eines der Gründe aus § 1 AGG eine schlechtere Behandlung als ein vergleichbarer Beschäftigter. Das setzt eine Vergleichbarkeit des benachteiligten mit den nicht benachteiligten Beschäftigten voraus. Daran fehlt es, wenn der Bewerber die Anforderungen eines Stellenprofils nicht erfüllt und ihm ein anderer Bewerber vorgezogen wird, bei dem das der Fall ist. Ebenso wird ein Bewerber nicht benachteiligt, wenn die Stelle zum Zeitpunkt seiner Bewerbung schon besetzt ist. Die Benachteiligung eines Bewerbers kann auch darin liegen, dass ihm die Chance genommen wird, überhaupt am Auswahlverfahren durch ein unzulässiges Auswahlkriterium teilzunehmen. Daher ist auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ein Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen.
Unmittelbare Benachteiligung
Ein 52-jähriger Bewerber wird wegen seines Alters nicht eingestellt. Der Abteilungsleiter verlängert den befristeten Vertrag einer Mitarbeiterin nicht, weil sie schwanger ist. Der kirchliche Arbeitgeber kündigt einem Arbeitnehmer, weil er nicht Mitglied dieser Kirche ist. Der Arbeitgeber verbietet das Tragen eines religiösen Kopftuchs.
Unmittelbare Benachteiligungen können offen erfolgen – dann wird deutlich erkennbar oder ausdrücklich auf das Merkmal abgestellt – oder aber verdeckt geschehen – dann wird an eine Eigenart angeknüpft, die für sich genommen einen sachlichen Grund darstellen könnte, aber in der konkreten Auswirkung nur eine bestimmte Gruppe benachteiligt (z. B. Staatsangehörigkeit, die in Wirklichkeit dazu dient, Menschen bestimmter ethnischer Herkunft zu benachteiligen). Auch Benachteiligungen beim Entgelt wegen des Geschlechts sind unmittelbare Benachteiligungen.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ist es nicht unbedingt erforderlich, dass der benachteiligte oder belästigte Mitarbeiter das Merkmal persönlich aufweist. Es genügt, wenn das Merkmal – im konkreten Fall die Behinderung eines pflegebedürftigen Kindes – auf einen Angehörigen zutrifft und der Mitarbeiter deswegen schlechter behandelt wird als andere Mitarbeiter. Ebenso kann eine unmittelbare Benachteiligung auch durch öffentliche Äußerungen geschehen.
Mittelbare Benachteiligung
Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften oder Kriterien wegen eines der in § 1 AGG genannten Grundes einen Beschäftigten gegenüber anderen Beschäftigten in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, dass diese Benachteiligung sachlich gerechtfertigt ist. Das ist z. B. der Fall, wenn ein Sozialplan für Zeiten der Elternzeit keine Ansprüche einräumt. Darin liegt eine mittelbare Geschlechtsdiskriminierung, da überwiegend Frauen Elternzeit in Anspruch nehmen.
(Sexuelle) Belästigung
Eine Belästigung ist dann eine Benachteiligung, wenn sie aus den in § 1 AGG genannten Gründen die Würde des Beschäftigten verletzt und ein entwürdigendes Umfeld geschaffen wird. Letztlich bezeichnet die Belästigung in diesem Sinne eine systematische Persönlichkeitsrechtsverletzung, auch als Mobbing bekannt. Einzelne Anfeindungen oder Beleidigungen sind noch keine Belästigung, weil ihnen das systematische Vorgehen fehlt. Anders hingegen die sexuelle Belästigung: Hier können auch einzelne Handlungen ausreichen, wenn sie von entsprechender Tragweite sind. Ein absichtliches Entblößen eines anderen Mitarbeiters (Herunterziehen der Hose) ist eine sexuelle Belästigung.