Einsatz von Fremdfirmenpersonal im Rahmen von Werk- und ... / 6 Leistungsstörungen bei der Erfüllung von Werk- und Dienstverträgen

Bei der Durchführung von Werk- und Dienstverträgen sind auch bei leistungsfähigen Auftragnehmern Gewährleistungsfälle nicht völlig auszuschließen. Welche Rechte dem Auftraggeber zustehen, ist je nach dem vorliegenden Vertragstyp unterschiedlich.

Werkvertrag

Ist das hergestellte Werk mangelhaft, so hat der Auftraggeber zunächst einen Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 635 BGB. Der Auftraggeber kann verlangen, dass der Mangel beseitigt wird. Weitergehende Rechte hat der Auftraggeber in der Regel nur, nachdem er dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.^[1] Was unter dem Begriff der "angemessenen Frist" zu verstehen ist, lässt sich nicht einheitlich beantworten. Dem Auftragnehmer muss durch die Fristsetzung die Möglichkeit gegeben werden, den Mangel auch tatsächlich beheben zu können. Die Frist für geringfügige Nachbesserungen muss nicht so lang bemessen sein wie etwa die Frist für umfangreiche Arbeiten zur Mängelbeseitigung. Hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt und ist diese fruchtlos verstrichen, kann der Auftraggeber nach seiner Wahl den Mangel selbst beseitigen, von einem Dritten beseitigen lassen, den Werklohn mindern, ggf. vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung bzw. Ersatz der vergeblichen Aufwendungen verlangen.

Ausnahmsweise kann eine Fristsetzung durch den Auftraggeber entbehrlich sein. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Auftragnehmer die Nacherfüllung endgültig verweigert, die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.^[2] Aufgrund der vielfältigen Gestaltungen im Werkvertragsrecht kann etwa die Regelung des § 440 Satz 2 BGB aus dem Kaufvertragsrecht, wonach eine Nachbesserung grundsätzlich nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, nicht ohne Weiteres auf das Werkvertragsrecht übertragen werden. § 440 Satz 2 BGB kann hier lediglich für den Regelfall einen Anhaltspunkt auch im Werkvertragsrecht bieten.^[3]

Nachbesserung

Auch in extremen Eilfällen sollte der Auftraggeber dem Auftragnehmer mindestens einmal eine angemessene Frist zur Nachbesserung des Werks setzen. Sollten die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nämlich nicht vorliegen, werden dem Auftraggeber die Kosten, die er gegebenenfalls für die Nachbesserung selbst aufgewandt hat, nicht erstattet.

Haftung des Unternehmers für Mitarbeiter

Beim Werkvertrag wie auch beim Dienstvertrag haftet der Auftragnehmer für eine durch seine Mitarbeiter verursachte schuldhafte Schlechterfüllung.^[4]

Der Auftragnehmer haftet, wenn er den Mangel zu vertreten hat, auch auf Schadensersatz. Rechtsgrundlage ist bei Schäden, die dem mangelhaften Werk unmittelbar anhaften, § 634 Nr. 4 BGB i. V. m. § 636 BGB, bei Schäden an anderen Rechtsgütern § 280 Abs. 1 BGB.

Dienstvertrag

Beim Dienstvertrag fehlt eine gesetzliche Regelung über die Gewährleistung. Der Auftraggeber kann bei Verschulden des Auftragnehmers oder von dessen Mitarbeitern Schadensersatz verlangen.^[5]

Entgeltminderung und Schadensersatz

Ist die dienstvertragliche Beratungsleistung fehlerhaft, so kann nach Wahl des Auftraggebers Nachbesserung^[6] oder Geldersatz^[7] verlangt werden. Sind z. B. Wartungs- oder Bewachungsverträge nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, so kommt ggf. ein Anspruch auf Minderung des Entgelts oder auch auf Ersatz eingetretener Folgeschäden in Betracht.

Bei Arbeitnehmerüberlassungsverträgen haftet der Verleiher nicht für die schuldhafte Schlechtleistung seines Personals, sondern nur für die ordnungsgemäße Auswahl.^[8] Dieselben Haftungsgrundsätze gelten auch bei Schein-Werk- oder Schein-Dienstverträgen, soweit es sich tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung handelt.

Auswahlfehler des Verleihers

Ein schuldhafter Auswahlfehler liegt vor, wenn sich der Verleiher die fachliche Qualifikation eines Arbeitnehmers nicht anhand geeigneter Unterlagen (etwa Gesellen- oder Meisterbrief) nachweisen lässt und zum Beispiel einen Elektriker als Diplomingenieur für Elektrotechnik überlässt.

[1] Sprau, in: Palandt, BGB, 2020, § 634, Rz. 2 ff.

[2] § 636 BGB.

[3] Vgl. hierzu: Sprau, in Palandt, BGB, 2020, § 636, Rz. 14 ff.

[4] § 278 BGB.

[5] §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB.

[6] § 249 Abs. 1 BGB.

[7] § 251 BGB.

[8] Vgl. BAG, Beschluss v. 5.5.1992, 1 ABR 78/91.