Entsendung / 2.2 Inländische bestehende Beschäftigung

Voraussetzung für eine Entsendung ist, dass der entsandte Arbeitnehmer weiterhin organisatorisch in den Betrieb eingegliedert ist. Die im Ausland verrichtete Arbeit muss für den in Deutschland ansässigen Betrieb erbracht und der Wert dieser Arbeit dem deutschen Unternehmen zugeordnet werden. Der Arbeitnehmer muss weiterhin dem Direktionsrecht des inländischen Arbeitgebers unterliegen. Ist der inländische Arbeitgeber allein weisungsbefugt, ist von einer weiteren Eingliederung in den Betrieb auszugehen. Dies gilt auch, wenn die Weisungsbefugnis nur in abgeschwächter Form existiert. Weiterhin muss sich der Arbeitsentgeltanspruch während des Auslandseinsatzes weiterhin gegen das deutsche Unternehmen richten. Zusätzlich muss das deutsche Unternehmen das Arbeitsentgelt in der Lohnbuchhaltung ausweisen und steuerlich als Betriebsausgabe geltend machen.

Wichtig

Lohnsteuer im Ausland

Die Zahlung der Lohnsteuer im Ausland ist unschädlich für die Beurteilung, ob eine Entsendung vorliegt.

Des Weiteren steht einer Entsendung nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers im Ausland abhängig beschäftigt ist und die Tätigkeit im Ausland in Form von Telearbeit ausübt. Dies gilt auch dann, wenn dies auf Initiative des Arbeitnehmers erfolgt.

Eine Entsendung liegt nicht vor, wenn während des Auslandseinsatzes die Hauptpflichten des Arbeitsvertrags ruhen. Ein Rumpfarbeitsverhältnis liegt vor, wenn während des Auslandseinsatzes eine Vereinbarung über das "Ruhen des Arbeitsentgelts und der Arbeitsleistung" sowie über das automatische Wiederaufleben der Rechte und Pflichten aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag nach Rückkehr getroffen wurden.

2.2.1 Verbundene Unternehmen/Tochtergesellschaften

Eine Entsendung kann auch vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei einem Tochterunternehmen im Ausland eingesetzt wird. Grundsätzlich sind für eine Entsendung bei verbundenen Unternehmen die gleichen Voraussetzungen – inländische bestehende Beschäftigung sowie Befristung – wie bei jeder anderen Entsendung zu beachten.

Von einem verbundenen Unternehmen ist immer dann auszugehen, wenn ein Unternehmen mittelbar oder unmittelbar an der Geschäftsleitung, der Kontrolle oder dem Kapital des anderen Unternehmens beteiligt ist. Handelt es sich bei dem verbundenen Unternehmen um eine Repräsentanz, eine Zweigniederlassung, eine steuerliche Betriebsstätte oder um einen ähnlichen Unternehmensteil wird davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer im entsendenden Betrieb eingegliedert bleibt. Ist das ausländische verbundene Unternehmen nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich selbstständig, wird von einer stärkeren Eingliederung des entsandten Arbeitnehmers ausgegangen. In diesen Fällen werden die vorab genannten Punkte^[1] eingehender geprüft.

Weiterhin muss geprüft werden, ob die rechtlichen und tatsächlichen Gestaltungsmerkmale beim entsendenden Unternehmen liegen. Eine Entsendung liegt vor, wenn

• der wirtschaftliche Wert der Arbeit dem entsendenden Unternehmen zugeordnet wird,
• das Weisungsrecht – ggf. in gelockerter Form – beim entsendenden Unternehmen liegt,
• der Entgeltanspruch sich ganz oder überwiegend gegen das entsendende Unternehmen richtet und
• das Arbeitsentgelt steuerlich als Betriebsausgabe beim entsendenden Unternehmen geltend gemacht wird.

[1]

S.o. Abschn. 2.2.

2.2.2 Kurzfristige Entsendungen

Bei kurzfristigen Entsendungen von weniger als 2 Monaten können die deutschen Rechtsvorschriften weiterhin angewendet werden, auch wenn das Arbeitsentgelt von der aufnehmenden Tochtergesellschaft als Betriebsausgabe steuerlich geltend gemacht wird. Weitere Voraussetzungen sind, dass der Arbeitnehmer keinen anderen Arbeitnehmer ablöst und sich der arbeitsvertragliche Entgeltanspruch weiterhin gegen das deutsche Unternehmen richtet. Es muss eine Gesamtbetrachtung der tatsächlichen und rechtlichen Merkmale vorgenommen werden. Für die Prüfung ist es nicht relevant, mit welchem Unternehmen der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat, ob ein Rückrufrecht besteht und ob in eine Betriebspensionseinrichtung Leistungen gezahlt werden. Ein erneuter kurzfristiger Einsatz ist möglich, wenn seit dem Ende der vorherigen Entsendung ein Zeitraum von mindestens 2 Monaten vergangen ist.