Exterritorialer Arbeitgeber / Arbeitsrecht

1 Anwendbares Recht

Welches Arbeitsrecht für einen Mitarbeiter gilt, ist vor allem im Hinblick auf Urlaubsansprüche, Ansprüche auf Elternzeit, hinsichtlich der Arbeitszeit sowie des Kündigungsschutzes relevant. Daher sollte bei der Tätigkeit für einen exterritorialen Arbeitgeber im Vorfeld geklärt werden, welches Arbeitsrecht Anwendung finden soll. Grundsätzlich können die Arbeitsvertragsparteien frei darüber entscheiden, welches Recht auf das zwischen ihnen begründete bzw. zu begründende Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll (sog. Arbeitsvertragsstatut). Eine solche Rechtswahlvereinbarung ist zunächst vorrangig.

Idealerweise wird dabei vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis deutschem Recht unterliegt. Soweit die Vertragsparteien keine dahingehenden Einschränkungen aufnehmen, greifen die Regelungen des deutschen Individualvertragsrechts vollumfassend. Das bedeutet z. B., dass sich die Kündigung bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nach den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes, der Urlaub nach denen des Bundesurlaubsgesetzes und die Vergütung im Falle von Arbeitsausfall infolge Krankheit oder eines Feiertags nach denen des Entgeltfortzahlungsgesetzes richtet.

Allerdings kann dem Mitarbeiter auch mit einer Rechtswahl nicht das ggf. in Deutschland geltende höhere Schutzniveau entzogen werden, wenn er seine Arbeit "gewöhnlich" in Deutschland verrichtet. Dies betrifft vor allem Regelungen zur Arbeitszeit. Der Arbeitgeber kann z. B. nicht verlangen, dass der Mitarbeiter an deutschen Feiertagen arbeitet. Zu denken ist in diesem Zusammenhang aber auch an öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Mindestlohn, zur Höchstarbeitszeit oder zum Arbeitsschutz, deren Maßgaben im Einzelfall vorab genauer zu prüfen sind.

Hinweis

Mögliche Folgen einer Rechtswahl

Eine Rechtswahl kann daher dazu führen, dass ein "Flickenteppich" im Hinblick auf die geltenden rechtlichen Regelungen entsteht.

Fehlt es an einer Rechtswahl, gibt es mehrere objektive Anknüpfungspunkte, um das anwendbare Recht zu bestimmen. Hauptsächlich wird auf den gewöhnlichen Arbeitsort abgestellt. Lebt und arbeitet der Mitarbeiter daher in Deutschland und erbringt seine Tätigkeit nur wenige Wochen im Ausland (z. B. am Standort des Arbeitgebers), gilt demnach weiterhin deutsches Arbeitsrecht.

2 Vertragliche Regelungen

Neben der Klärung des anwendbaren Rechts sollten mit Blick auf § 2 Abs. 2 NachwG folgende Inhalte mit in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden:

• Regelungen zur Reisetätigkeit/Tätigkeit im Ausland,
• Erreichbarkeit des Mitarbeiters (vor allem bei Zeitverschiebung),
• Kostenregelungen,
• ob und welche technische Ausstattung dem Mitarbeiter vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird,
• datenschutzrechtliche Aspekte.

Hinweis

Gründung einer Betriebsstätte

Grundsätzlich steht bei der Beschäftigung eines Arbeitnehmers in Deutschland durch einen ausländischen Arbeitgeber auch immer das Risiko der Begründung einer Betriebsstätte und damit die Versteuerung des Gewinns in Deutschland im Raum. Gerade in Fällen von leitenden Angestellten und Mitarbeitern, die nachhaltig Verträge abschließen, eine entscheidende Rolle hierbei spielen oder Aufträge einholen verschärft sich das Risiko. Entsprechend sollte sowohl in zeitlicher wie auch in funktionaler Hinsicht genau geprüft werden, welchen Tätigkeiten der Mitarbeiter nachgeht und ob die Voraussetzungen für eine (körperschaftssteuerliche) Betriebsstätte erfüllt sind.