Ferme/Carsten u.a., MiLoG § 19 Ausschluss von der Vergab ... / 11.2 Ausschluss nach § 21 SchwarzArbG

Rz. 22

§ 21 Abs. 1 SchwarzArbG ist nicht mehr auf die Vergabe eines Bauauftrages beschränkt, sondern um die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge erweitert. Damit ist der Gleichlauf mit den übrigen Normen, die den Ausschluss von der Vergabe ermöglichen, hergestellt. Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag der in § 98 Nr. 1–3 und 5 GWB genannten Auftraggeber sollen Bewerber bis zu einer Dauer von 3 Jahren ausgeschlossen werden, die oder deren nach Satzung oder Gesetz Vertretungsberechtigte nach

1. § 8 Abs. 1 Nr. 2, §§ 9–11 SchwarzArbG
2. § 404 Abs. 1 oder 2 Nr. 3 SGB III
3. §§ 15, 15a, 16 Abs. 1 Nr. 1, 1b oder 2 AÜG oder
4. § 266a Abs. 1–4 StGB

zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen verurteilt oder mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 EUR belegt worden sind. Die Vorschrift ist anders als Abs. 1 und § 21 AEntG auf Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 1–3 und 5 GWB beschränkt (Rz. 6–8, 10).

Angesichts der Bußgeldandrohungen zwischen 30.000 und 500.000 EUR und der Strafandrohungen zwischen 6 Monaten und 5 Jahren ist die Gefahr nicht zu unterschätzen, die Voraussetzungen für einen Vergabeausschluss nach § 21 Abs. 1 SchwarzArbG zu erfüllen.

11.2.1 Ausschluss nach § 98c AufenthG

Rz. 23

Bewerber oder Bieter können durch öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB von einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag auch dann ausgeschlossen werden, wenn dieser oder dessen nach Satzung oder Gesetz Vertretungsberechtigter nach

1. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 EUR rechtskräftig belegt worden ist. Nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 284 Abs. 1 SGB III oder § 4 Abs. 3 Satz 2 AufenthG einen Ausländer ohne Arbeitsgenehmigung oder ohne einen Aufenthaltstitel, der zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt, beschäftigt.
2. den §§ 10, 10a oder 11 SchwarzArbG zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden ist. Illegale Ausländerbeschäftigung ist durch Geld- oder Freiheitsstrafe und nicht nur wie nach Nr. 1 als Ordnungswidrigkeit bedroht, wenn der Ausländer ohne Arbeitsgenehmigung oder ohne Aufenthaltstitel zu Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche Tätigkeit ausüben. Nach der Rechtsprechung des BGH^[1] ist eine Abweichung von mindestens einem Drittel erforderlich, aber auch ausreichend, um ein Missverhältnis zu begründen. Der allgemeine Mindestlohn nach § 1 MiLoG ist nicht generell Vergleichsmaßstab, sondern nur soweit Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit keinen höheren Lohnanspruch z. B. aufgrund Tarifs oder Ortsüblichkeit haben.

§ 10a SchwarzArbG bedroht die Beschäftigung von Ausländern ohne Aufenthaltstitel, die Opfer von Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung oder zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft mit Strafe. Durch § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SchwarzArbG wird die Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III bei illegaler Beschäftigung von mehr als 5 Ausländern bzw. bei beharrlicher vorsätzlicher Wiederholung zur Straftat qualifiziert. Nr. 3 erhebt die Beschäftigung von Ausländern unter 18 Jahren ohne Aufenthaltstitel, der grds. zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt, zur Straftat.

[1] BGH, Urteil v. 22.4.2009, 5 AZR 436/08.