Freie Mitarbeiter beschäftigen / 1.2 Anwendbarkeit des Arbeitsrechts (Kurzübersicht)

Arbeitnehmer können unter den jeweiligen Voraussetzungen arbeitsrechtlichen Vollschutz in Anspruch nehmen. Auf arbeitnehmerähnliche Personen ist Arbeitsrecht grundsätzlich nicht anwendbar. Ausnahmen gelten u. a. nach § 5 Abs. 1 ArbGG, §§ 2, 12 BUrlG, § 12a TVG, § 11 EFZG und § 92a HGB.

Zwischen Auftraggeber und freiem Mitarbeiter entstehen keinerlei arbeitsrechtliche Bindungen. Insbesondere findet das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) auf freie Mitarbeiter keine Anwendung. Der Dienstgeber hat bei einer Kündigung lediglich die (kürzeren) Fristen des § 621 BGB zu beachten, soweit das Dienstverhältnis nicht ohnehin zeit- oder zweckbefristet ist. Der freie Mitarbeiter erhält nur tatsächlich geleistete Arbeit vergütet. Auch arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen wie etwa das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) sind auf das freie Dienstverhältnis nicht anwendbar. Der freie Mitarbeiter kann "rund um die Uhr" für seinen Auftraggeber tätig sein. Der Einsatz des freien Mitarbeiters ist regelmäßig mitbestimmungsfrei. Der Betriebsrat hat jedoch nach § 99 BetrVG mitzubestimmen, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den Arbeitnehmern des Auftraggebers den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Es ist unerheblich, ob sie durch die Eingliederung und Weisungsgebundenheit zu Arbeitnehmern des Einsatzbetriebes werden.

Beim drittbezogenen Personaleinsatz entstehen bei einwandfreier Vereinbarung und Durchführung des zugrunde liegenden Vertrags für den Auftraggeber keine arbeitsrechtlichen Probleme hinsichtlich des einzelnen Mitarbeiters des Auftragnehmers. Allerdings ist auf Folgendes hinzuweisen:

• Ein erheblicher Teil der in der Praxis als "freie Mitarbeit" angesehenen Vertragsverhältnisse dürfte bei näherer Betrachtung arbeitsrechtlicher Natur sein. Das Risiko für den Arbeitgeber besteht entweder darin, dass in einem vom vermeintlich freien Mitarbeiter angestrengten Arbeitsgerichtsprozess das Arbeitsgericht feststellt, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, oder darin, dass bei der sozialversicherungsrechtlichen Kassenprüfung das Vertragsverhältnis als versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis beurteilt wird.^[1]
• Erschwerend für die betriebliche Praxis ist, dass es für die Beurteilung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses im Zweifel nicht auf den Vertragswortlaut, sondern auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags ankommt.

Beim drittbezogenen Personaleinsatz besteht für den Auftraggeber, in dessen Betrieb das Fremdpersonal eingesetzt wird, andererseits das Risiko, dass der Einsatz des Fremdpersonals als unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gewertet wird.

Ist aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses der Fremdpersonaleinsatz im Auftraggeberbetrieb als (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung zu bewerten, so drohen dem Auftraggeber als faktischem Entleiher:

• lohnsteuerrechtliche Subsidiärhaftung;
• die vorgeschriebene Mithaftung des Entleihers für die Sozialversicherungsbeiträge;
• als Sanktion bei Missbrauch das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher^[2];
• Buße gegen den faktischen Entleiher gemäß § 16 AÜG bis zur Höhe von 30.000 EUR, ggf. bis zu 500.000 EUR.

^[3]

[1] S. dazu Abschn. 1.5.

[2] § 10 AÜG; sog. "fingiertes Arbeitsverhältnis".

[3] Zur sozialversicherungsrechtlichen Seite s. Abschn. 1.5.