Freie Mitarbeiter beschäftigen / 1.4.3 Wichtige Gesichtspunkte aus der Praxis

Konsequenterweise darf ein freier Mitarbeiter nicht in der Personalverwaltung verwaltet werden. Vielmehr hat dies in der Kreditorenbuchhaltung oder im Einkauf zu erfolgen. Auch darf keine Personalakte geführt werden.

Insbesondere bei Tätigwerden des freien Mitarbeiters als "Einzelkämpfer" sollte unbedingt darauf geachtet werden, dass die Kapazität des freien Mitarbeiters

• möglichst nicht in vollem Umfang (am besten: zu weniger als 50 %) und
• möglichst nicht über einen längeren Zeitraum, etwa mehr als ein Jahr, ununterbrochen in Anspruch genommen wird. Die Möglichkeit des Auftragnehmers, auch anderweitig Einkünfte zu erzielen, die oft – nicht selten aus optischen Gründen – in den Vertrag aufgenommen wird, muss auch faktisch bestehen.

Jedenfalls ist ein Nebentätigkeits- oder Konkurrenzverbot für den Mitarbeiter tunlichst zu vermeiden. Anderenfalls wäre zu erwägen, die Inanspruchnahme so hoch anzusetzen, dass der Auftragnehmer eigenes Personal einsetzen muss, um den Bedarf des Auftraggebers zu decken.^[1]

Besonders wichtige Umstände sind die folgenden:

Leistungserbringung durch Dritte

Die Möglichkeit der Leistungserbringung durch Dritte ist ein wesentliches Merkmal des selbstständigen Tätigwerdens, das mit dem Status eines Arbeitnehmers grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Der regelmäßige Einsatz von Drittkräften spricht daher für das Vorliegen eines Dienstvertrags, der ohne Weiteres ordentlich gekündigt werden kann (hier: Vertrag über die Wartung und Beaufsichtigung einer öffentlichen Bedürfnisanstalt).^[2] In einem Fall, in dem der Status von Zirkusartisten streitig war, entschied auch das BAG: Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragspartner für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Räumt der Vertragspartner dem Dienstnehmer das Recht ein, Dritte in die Leistungserbringung einzubinden, ist dies ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit.^[3]

Bedeutung der Vertragspraxis

Enthält der freie Mitarbeitervertrag zwar eine Regelung, dass der Mitarbeiter berechtigt ist, Dritte zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten einzuschalten, macht der Mitarbeiter hiervon jedoch nur gelegentlich oder gar keinen Gebrauch, so ist die vertragliche Regelung allein nicht ausschlaggebend. Die reine Möglichkeit, Dritte einzuschalten, stellt dann nur eines von mehreren im Rahmen der Gesamtabwägung zu beachtenden Kriterien dar.^[4]

Schriftform für Vertrag über Statusänderung

Sind sich bisheriger Arbeitgeber und bisheriger Arbeitnehmer darüber einig, dass das bisherige Arbeitsverhältnis beendet und die Zusammenarbeit zukünftig auf der Basis freier Mitarbeit fortgesetzt werden soll, bedarf die vertragliche Vereinbarung hierüber der Schriftform gemäß § 623 BGB.^[5]

Formale Gesichtspunkte

Zu guter Letzt seien noch einige Umstände erwähnt, deren Bedeutung allerdings mehr formaler Art ist:

• Gewerbeanmeldung
• Abführung von Umsatzsteuer
• Eigenes Geschäftskonto
• Eigene Buchführung
• Eintrag ins Branchenverzeichnis
• Mitgliedschaft in IHK, Handwerkskammer o. Ä.

Umfang der Inanspruchnahme durch den Auftraggeber

Ist der zur Dienstleistung Verpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage, seine vertraglichen Leistungspflichten allein zu erfüllen, sondern auf Hilfskräfte angewiesen und vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, spricht dies regelmäßig gegen ein Arbeitsverhältnis.^[6] In diesem Zusammenhang kann es eine Rolle spielen, ob der Dienstnehmer für mehrere Auftraggeber tätig ist oder seine Kapazität von einem Auftraggeber völlig in Anspruch genommen wird.

[1] S. dazu auch "Umfang der Inanspruchnahme durch den Auftraggeber".

[2] LAG Köln, Urteil v. 5.4.2012, 6 Sa 1018/11, BeckRS 2012, 75582.

[3] BAG, Urteil v. 11.8.2015, 9 AZR 98/14, NZA 2016 S. 288.

[4] BAG, Urteil v. 19.11.1997, 5 AZR 653/96, NZA 1998 S. 364.

[5] LAG Berlin, Urteil v. 5.3.2003, 17 Sa 2269/02, NZA-RR 2003 S. 516.

[6] BAG, Urteil v. 12.12.2001, 5 AZR 253/00, NZA 2002 S. 787 und BAG, Urteil v. 4.12.2002, 5 AZR 667/01, NZA 2003 S. 1102.