Freier Mitarbeiter

Kurzbeschreibung

Mustervertrag für eine freie Mitarbeiterschaft und selbstständig zu erbringende Dienstleistungen.

Das regelt der Vertrag (Vertragszweck)

Ausgangssituation:

Eine Dienstleistung kann im Rahmen einer sozialversicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigung als Arbeitnehmer erbracht werden oder als selbstständige freie Mitarbeit. Ob das Eine oder das Andere gewollt und vereinbart ist, hängt nicht von der Formulierung im Vertrag, sondern von der tatsächlichen Ausgestaltung in der Praxis ab. Die Unterschiede und die Folgen sind für beide Vertragspartner in arbeits-, sozialversicherungs- und lohnsteuerrechtlicher Hinsicht beträchtlich:

In arbeitsrechtlicher Hinsicht unterliegen freie Mitarbeiter als selbstständige Dienstleister nur den allgemeinen Dienstvertragsbestimmungen des BGB. Sämtliche arbeitsrechtlichen Sonder- und Schutzvorschriften (Kündigungsschutzgesetz, Mutterschutzgesetz, Bundesurlaubsgesetz, Arbeitszeitgesetz, Betriebsverfassungsgesetz etc.) entfalten im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses grundsätzlich keine Wirkung. Die Ausgestaltung eines Dienstverhältnisses als freies Mitarbeiterverhältnis ist im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit zwar grundsätzlich zulässig. Sollen mit dieser Vereinbarung allerdings bewusst die arbeits- und sozialrechtlichen Schutzvorschriften umgangen werden, ist eine solche Gestaltung unzulässig. Die Parteien werden dann so behandelt, als sei ein "normaler" Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Auf die Vertragsbezeichnung kommt es nicht entscheidend an.

Auch in finanzieller Hinsicht ist oftmals entscheidend, ob Sozialabgaben und Steuern abzuführen sind. Für echte freie Mitarbeiter hat das beauftragende Unternehmen keine Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abzuführen.

Nicht geeignet ist dieses Vertragsmuster für folgende Situationen:

• Für alle abhängigen Beschäftigungsverhältnisse; dies ist der Fall, wenn der Betroffene als Arbeitnehmer tätig werden soll, sei es mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag, auch in Teilzeit oder mit einem befristeten Arbeitsvertrag mit Sachgrund oder ohne Sachgrund oder als Aushilfe.
• Der Betroffene soll als freier Handelsvertreter tätig werden.
• Der Betroffene ist Praktikant, Volontär oder Auszubildender.

Rechtlicher Hintergrund:

Die Unterscheidung zwischen einem freien Mitarbeiter und einem Arbeitnehmer ist häufig sehr schwierig. § 611a BGB definiert den Begriff des Arbeitnehmers: Arbeitnehmer ist danach, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmertätigkeit ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Diese Regelung knüpft an die ständige Rechtsprechung des BAG zur Abgrenzung von Arbeitnehmern zu anderen im Unternehmen eingesetzten Personen an. Folgende Kriterien sprechen in der Regel für ein Arbeitsverhältnis und somit gegen eine freie Mitarbeitertätigkeit:

• Persönliche und fachliche Weisungsgebundenheit, insbesondere hinsichtlich Ort, Zeit, Durchführung und Art der Tätigkeit.
• Zeitliche und örtliche Bindung in einem Betrieb.
• Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung.
• Eingliederung in den Betriebsablauf.
• Ausgeübte Kontrolle durch den Dienstherrn, insbesondere bzgl. Arbeitszeiten und Arbeitsabläufen.
• Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen.
• Ständige Dienstbereitschaft.
• Unterordnung unter einem fremden Plan.
• Fehlendes unternehmerisches Risiko, insbesondere fehlende Bindung der Vergütung an den tatsächlichen Erfolg der Tätigkeit.
• Fehlende Möglichkeit zur Ablehnung einzelner Aufträge.

Umgekehrt sprechen für eine freie Mitarbeit und damit Selbstständigkeit insbesondere folgende Merkmale:

• Freie Bestimmung von Art, Ort, Zeit und Durchführung der Arbeit.
• Persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit.
• Unternehmerische Eigenverantwortlichkeit mit absoluter Weisungsfreiheit.
• Tätigkeit für mehrere Geschäftspartner.
• Beschäftigung von Hilfskräften.
• Anmeldung eines Gewerbes.
• Eigene Werbung.
• Gewährleistungspflicht einschließlich Haftung für Erfüllungsgehilfen.
• Veranlagung zur Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuer.
• Beitragspflicht zur Berufsgenossenschaft.

Ob ein freies Mitarbeiterverhältnis oder eine abhängige Beschäftigung vorliegt, hat der Auftraggeber – wie auch sonst jeder Arbeitgeber – zu prüfen. Kommt er zu dem Ergebnis, dass keine abhängige Beschäftigung vorliegt, ist von ihm sozialversicherungsrechtlich nichts zu veranlassen. Allerdings geht er das Risiko ein, dass bei einer spä...