Frotscher/Geurts, EStG § 40 Pauschalierung der Lohnsteue ... / 4 Formelle Voraussetzungen der Pauschalierung

4.1 Wahlrecht des Arbeitgebers

Rz. 41

Der Arbeitgeber hat ein Wahlrecht, ob er von den Pauschalierungen nach § 40 Abs. 1 und 2 EStG sowie nach § 40a EStG und § 40b EStG Gebrauch macht und den jeweiligen Arbeitslohn der pauschalen LSt unterwirft.^[1] In den Fällen des § 40 Abs. 1 EStG steht dem Arbeitgeber das Wahlrecht nur dann zu, wenn die Pauschalierung auf Antrag des Arbeitgebers vom FA zugelassen worden ist (Rz. 42ff.). Für die Pauschalierung nach § 40 Abs. 2 EStG ist demgegenüber ein solcher Antrag oder eine Genehmigung durch das FA nicht erforderlich.^[2]

Die Rechtsfolgen der Pauschalierung nach § 40 Abs. 3 EStG (Rz. 55ff.) treten nur dann ein, wenn der Arbeitgeber das Wahlrecht zur Pauschalierung tatsächlich ausgeübt hat, indem er den pauschalierungsfähigen Arbeitslohn durch Einreichung einer LSt-Anmeldung oder Zustimmung zu einem Pauschalierungsbescheid des FA der pauschalen LSt unterworfen hat

[1] BFH v. 20.11.2008, VI R 4/06, BFH/NV 2009, 467; BFH v. 24.5.2015, VI R 69/14, BFH/NV 2016, 131.

[2] BFH v. 24.5.2015, VI R 69/14, BFH/NV 2016, 131.

4.2 Zustimmungserfordernis für Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 EStG

4.2.1 Antrag des Arbeitgebers

Rz. 42

Die Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 EStG erfolgt auf Antrag des Arbeitgebers. Der Antrag ist Verfahrensvoraussetzung der Pauschalierung; liegt kein Antrag des Arbeitgebers vor, so kann eine Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 EStG nicht durchgeführt werden.^[1] Das FA kann also nicht, etwa anlässlich einer LSt-Außenprüfung, von sich aus die Pauschalierung durchführen. Die Pauschalierung ist auch nur für diejenigen Tatbestände zulässig, für die der Arbeitgeber sie beantragt hat. Ein Pauschalierungsantrag nach § 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG ermöglicht daher nicht eine Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG und umgekehrt. Ein ohne den erforderlichen Antrag erlassener Pauschalierungsbescheid ist rechtswidrig; er ist aber nicht nichtig, weil der fehlende Antrag keinen so offenkundigen, schweren Fehler darstellt, dass die Nichtigkeitsfolge des § 125 AO eintreten müsste.^[2]

Der Antrag ist auch nicht von der Mitwirkung oder Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer abhängig; das Einverständnis der Arbeitnehmer ist steuerlich ohne Bedeutung.^[3]

Rz. 43

Der Antrag ist wirksam, wenn er vom Arbeitgeber selbst oder von vertretungsberechtigten Personen gestellt wird. Vertretungsberechtigt sind nicht nur die Organe des Arbeitgebers, sondern auch andere Mitarbeiter, denen vom Arbeitgeber Prokura oder Handlungsvollmacht erteilt wurde.^[4]

Der Antrag kann zudem nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht wirksam sein. Danach gilt als Bevollmächtigter auch derjenige, der ohne Vollmacht gegenüber dem FA wie ein Bevollmächtigter auftritt, wenn der von ihm durch sein Auftreten erzeugte Rechtsschein der Bevollmächtigung dem Arbeitgeber zuzurechnen ist. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber das Auftreten des Handelnden nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können, und wenn das FA nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Arbeitgeber billige das Handeln. Von Mitarbeitern der Steuerabteilung des Arbeitgebers im Rahmen der LSt-Außenprüfung gestellte Pauschalierungsanträge sind nach diesen Grundsätzen regelmäßig wirksam.^[5]

Rz. 44

Dem Antrag ist die Berechnung des Pauschsteuersatzes entsprechend den in Rz. 13ff. dargestellten Grundsätzen beizufügen. Diese aufgeschlüsselte Steuersatzberechnung gehört zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags und dient nicht nur seiner Begründung. Die Berechnung muss so konkret sein, dass sie dem FA die Festsetzung der pauschalen LSt ermöglicht. Wird die Berechnung des Pauschsteuersatzes nicht beigefügt, kann das FA den Antrag ablehnen, ohne dass es zu einer eigenen Berechnung verpflichtet ist; die Nacherhebung von LSt nach § 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG im Anschluss an eine LSt-Außenprüfung wird allerdings i. d. R. auf der Grundlage einer Berechnung des FA erfolgen.

Rz. 45

Zeitlich kann der Antrag gestellt werden, solange die Festsetzung der individuellen LSt noch geändert werden kann; eine solche Änderung ist gem. § 41c Abs. 3 S. 3 EStG ab dem Vz 2014 nach Ausschreibung oder Übermittlung der LSt-Bescheinigung regelmäßig ausgeschlossen, soweit sie auf § 164 Abs. 2 AO gestützt wird.^[6] Soweit die betreffenden Bezüge nicht in der LSt-Anmeldung erfasst worden sind, etwa weil die Bezüge irrtümlich als steuerfrei angesehen wurden, ist der Antrag bis zur Unanfechtbarkeit eines Haftungsbescheids möglich.^[7] Er kann damit noch im Klageverfahren vor dem FG (nicht aber im Revisionsverfahren vor dem BFH) gestellt werden.^[8]

Der Arbeitgeber kann den Antrag zurücknehmen, solange die Festsetzung der pauschalen LSt geändert werden kann^[9]; die Rücknahme des Antrags wird damit i. d. R. erst durch die Unanfechtbarkeit der mit der LSt-Anmeldung verbundenen Festsetzung oder des Pauschalierungsbescheids, nicht aber bereits durch dessen Bekanntgabe an den Arbeitgeber ausgeschlossen.^[10] Bei dem Pauschalierungsbescheid handelt es sich nicht um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt, auf dessen Erlass der Antrag gerichtet ist.^[11] Der Antrag und die anschließende Zul...